无限防卫权之探析

[摘要]：本文论述了无限防卫权的历史沿革，提出了行使无限防卫权应具备的条件、现行立法的缺陷及其完善等，并从总体上阐述了无限防卫权的利弊。

    [关键字]：无限防卫权   成立条件   立法缺陷   利弊评析

    一、无限防卫权的历史沿革

    通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的。古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”（1）我国古代也有无限防卫的规定，《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。

    中世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。例如：1522年《卡罗林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”（2） 17、18世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权力是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的。在这一理论的影响下，1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。

    19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其1801年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如1810年《法国刑法典》第329条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”（3）就是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。

    到了20世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。例如：1908年《日本刑法》第36条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚。”

    从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。在我国，1979年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。但是，我们又不能授予公民完全的无限防卫权，因为这样容易导致防卫权的滥用，从而导致社会秩序的混乱，并且会削弱国家的司法权，基于这两个方面的考虑，我国刑法最终规定了特定情形下的无限防卫权，即相对的无限防卫权。

    二、 无限防卫权成立的条件

    我国新刑法第20条第3款对无限防卫权作了明确的规定，即：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

    据此，所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利。这一概念说明：（1）我国刑法所规定的无限防卫权并非绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它只能发生在“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这些特定条件下，否则不允许行使无限防卫权。（2）我国刑法所规定的无限防卫权是一种正当的、合法的防卫权。因为根据刑法规定，在上述条件下实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也不属防卫过当，不负刑事责任，那么这种行为无疑具有正当防卫的特性。但无限防卫权也有自身的特殊性，即一般正当防卫属于有限防卫，不能“明显超过必要限度造成重大损害”，否则即为防卫过当，应负刑事责任，而无限防卫权的行使则没有必要限度的要求，对防卫行为的任何后果不负刑事责任，不存在防卫过当。

    由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而必须严格掌握，以防滥用。笔者认为，无限防卫权的成立必须具备以下条件：

    第一、主体条件。应该包括受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。与防卫过当的主体相比，它不受刑事责任年龄和刑事责任能力的限制，因为，无限防卫行为不属于犯罪行为。那么，非受害人是否可以成为无限防卫的主体呢？这一点法律没有做出说明。从立法精神来看，非受害人也应成为无限防卫的主体。因为，强化对公民防卫权利的保护，鼓励公民积极同违法犯罪分子进行斗争，是这次刑法典修改中正当防卫立法完善的指导思想，无限防卫权的设立，正是这种思想在立法中最强烈、最鲜明的表现。如果无限防卫的主体仅限于受害人，将会极大缩小无限防卫的主体范围，不利于保护公民的合法权益，并且也有悖于立法精神。

    第二、对象条件。必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，这一点毫无疑问。问题在于，无限防卫权只能针对“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行凶”等暴力行为要构成犯罪，其行为人就必须具备刑事责任能力（含达到刑事责任年龄）。如果正在进行“行凶”等暴力行为的行为人不具备刑事责任能力，那么防卫人是否可以对其行使无限防卫权呢？能够行使无限防卫权的场合都是人身安全遭到严重侵犯或威胁的紧急时刻，在这种情况下，要求防卫人在防卫前必须了解侵害人的刑事责任能力无疑是不公平的，也是不可能的。因而在这种情况下防卫人当然可以行使无限防卫权。但如果防卫人明知“行凶”等暴力行为的行为人缺乏刑事责任能力，则不应行使无限防卫权，但允许行使一般的正当防卫或紧急避险。

    第三、范围条件。必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体的说：（1）必须是暴力犯罪行为，一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所谓人身安全，主要指人的生命、健康、性权利等，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形式的急迫性。

    第四、时机条件。必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。如果上述暴力犯罪尚未开始或者已经结束（包括不法侵害人已中止犯罪，已经被制服，已经丧失了侵害能力等情形），行为人进行的所谓“防卫”，应认定为事前加害或事后报复，不能认定为无限防卫。

    第五、主观条件。行使无限防卫权的防卫人必须具有防卫的认识和防卫的目的。从正当防卫的理论看，正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性的行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且因为在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意思，因而正当防卫具有主观条件的限制。无限防卫权的行使，作为一种特殊的防卫行为也不例外，它要求，一方面，行使无限防卫权的行为人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果对之不实行防卫，自身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人主观上具有制止“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪、保护合法权益的目的。因而，在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意侵害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果偶合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤亡的，由于缺乏主观条件的限制，不能认为是行使无限防卫权。

    总之，只有在具备上述条件下，防卫人才能行使无限防卫权，即防卫人可以采取一切手段实施防卫，而不必考虑是否超过必要限度，即使由于防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也不负刑事责任。否则防卫人就应对其“防卫”行为造成的严重后果承担刑事责任。

    三、 无限防卫权在立法上的缺陷及其完善

    1．“行凶”的含义。“行凶”一词并不是刑法用语，更不是分则条文规定的罪名，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，违反逻辑。在此“行凶”的含义非常模糊，指代不清。“行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人，而第20条第3款将之与“杀人”并列，说明“行凶”不包括“杀人”，那么，“行凶”就只有“伤人”这种含义了，立法者没有用“伤害”或“重伤”替代行凶，说明在使用行凶一词时，除赋予其“重伤”或“伤害”的意思外，还可能有其他含义。但它究竟是什么含义，目前没有确定的解释，学者的看法亦不相同，实践中对此如何操作，如何防止正当防卫权的滥用，以至于造成执法的不统一，都将是面临的严重问题。

    2．由于新刑法典第20条第三款在杀人、抢劫、强奸之前没有冠以“以暴力方法”，所以，对该条理解起来，存有歧义。有人认为，该条的“杀人、抢劫、强奸等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法”，只要犯罪人实施这几种犯罪，防卫人都可行使无限防卫权（4）。另有人认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法且严重危及人身安全的上述犯罪。笔者同意第二种观点。司法实践中经常发生的投毒杀人、药物杀人、以威胁方法实施的抢劫、强奸等案件，犯罪人都没有使用暴力方法。前一种情况虽然严重危害人身安全，但投毒或用药物杀人，往往致被害人中毒，丧失防卫能力，只能由第三人进行防卫，不宜采用无限防卫手段。后一种使用威胁方法抢劫、强奸，不足以致被害人重伤或死亡，防卫人只能行使有限防卫权。对法条规定不明确之处，最高司法机关应作解释。

    3．如何理解“暴力犯罪”。“暴力犯罪”原本并不是刑法上的概念，而是犯罪学中的概念，在各国刑法中，尚无哪一国在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。

    根据多数学者的看法，归纳起来，所谓暴力犯罪，第一，犯罪是以暴力或是以暴力胁迫手段为内容；第二，犯罪既包括非法侵犯他人人身，也包括非法占有他人财产。（5）从暴力的程度和内容看，暴力可分为广义的、狭义的和最狭义的。广义的暴力包括非法实施有物理力的所有类型（包括以暴力为胁迫手段）。 暴力的对象包括人和物。暴力的程度和内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。在刑法中，以广义的暴力为内容的犯罪，有些可以包括最严重的暴力，如刑法第104条的武装叛乱、暴乱罪；可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为。但有些则不能包括这种严重的暴力，如果行为人实施的是超出该种犯罪所能包括的暴力，如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的，则不再构成该种犯罪，而应以相应的犯罪论处。狭义的暴力是指对人身施加有形物理力，不包括对物体实施。暴力的程度，不要求对人身造成一定的伤害结果。例如，第237条强制猥亵，侮辱妇女罪使用的暴力等。最狭义的暴力同样是指对人身施加的有形物理力，不包括对物体实施。但暴力的程度则强于广义的暴力。一般来说，应具备达到足以抑制被害人反抗的程度。例如，第236条强奸罪的暴力，而最狭义的暴力的最高形式，通常认为是故意的杀人和故意的伤害。

    那么，第三款所说的“暴力犯罪”是指什么样的暴力犯罪？如果从“暴力犯罪”的前置定语之一的“严重危及人身安全的”规定来看，这里的暴力犯罪当属“最最狭义的”。无疑，所谓最最狭义，即指只限于针对人身的、严重的情况，不包括针对财产的暴力犯罪，而且，应当是不包括以暴力为胁迫手段内容的暴力犯罪。如果再联系“其他”的规定，显而易见会存在问题：第一，实践中暴力和胁迫通常是交替使用的，如何界定只使用暴力而没有使用胁迫的情况？第二，根据我国刑法的规定，理论上认为抢劫罪的主要客体是财产权利，将抢劫罪归入严重危及人身安全的暴力犯罪的范围，是不是意味着将人身权利视为抢劫罪的主要客体？ 第三，如何界定暴力的严重程度达到严重危及人身安全？如果将其与故意杀人、抢劫、强奸、绑架罪联系起来理解，则只要以暴力实施，故意杀人犯罪还好理解，不存在程度问题，但其他犯罪本身也有暴力程度问题，而且，显然不能说只要达到该种犯罪程度，无论针对什么性质的暴力犯罪都可以实施防卫，因为从以上分析可见，并非对所有的暴力犯罪都存在可以适用第三款规定的可能性。例如，对以暴力手段实行抗税犯罪，实施防卫是否可以致侵害人于重伤，死亡？

    4．对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力手段实施的奸淫幼女犯罪，对于以抢劫、绑架方式实施的其他犯罪，能否行使无限防卫权？对此，学界有两种理解：一种观点认为无限防卫权行使的对象仅限于新刑法典规定的故意杀人、抢劫、强奸、绑架四种罪，不宜作扩大解释。另一种观点认为，杀人、抢劫应包括转化的杀人罪、抢劫罪；强奸应包括以暴力手段实施的奸淫幼女罪；绑架应包括以绑架方法实施的其他犯罪，抢劫亦是。（6）笔者认为第一种观点过于狭隘，不符合立法精神。第二种观点认为杀人罪、抢劫罪各自包含转化犯，强奸罪包含暴力方法奸淫幼女罪。笔者赞同这一观点，由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属于杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法奸淫幼女行为，仍以强奸罪论，所以应属于可行使无限防卫权的犯罪范围。至于第二种观点中把绑架、抢劫理解为一种犯罪方法。笔者认为不妥，原因是新刑法典第20条第3款是列举的罪名，而不是指犯罪方法。否则，就会出现在同一法条中采用的标准不一（有的指罪名，有的指方法）的问题；况且法条规定的主题词是“……暴力犯罪”，不应包括犯罪方法。如果认为抢劫方法实施的其他犯罪（如抢劫枪支、弹药、爆炸罪）和以绑架方法实施的其他犯罪，严重危及人身安全，不亚于新刑法典第20条第3款列举的几种犯罪的危害性，则可界定在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中，同样可以对其行使无限防卫权。

    5．如何理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第20条第3款列举了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这几种严重的暴力犯罪之后，为了防止遗漏，又概括性规定了“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这一概括性规定到底适用哪些罪名，司法界和理论界认识不尽一致。但在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的构成条件上能够达成一致，即：（1）必须是危及人身安全的犯罪；（2）必须是暴力犯罪，如果行为人采用欺诈、胁迫、偷窃等方法进行犯罪，也不能适用；（3）犯罪性质严重，其严重程度相当于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，不能任意扩大。诸如：武装叛乱、暴乱罪；爆炸罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；劫持航空器罪；严重危及人身安全的放火罪;使用暴力方法危及飞行安全罪。对这一概括性规定，为防止理解和掌握标准的宽窄不一，亟须作出立法解释和司法解释。

    6． 法条中“造成不法侵害人”中的“伤亡”并非法律用语，为规范起见，亦用“伤害或死亡”之语。其潜在的弊端是可能导致防卫权的滥用，并且可能助长私刑报复等恶果。另外，法条中“不属于防卫过当”不伦不类，倒不如直接描述为“正当防卫”。因为，同条第一款使用“属于正当防卫”来表示其合法性，完全可以用“属于正当防卫”来表述，这样从肯定的角度来表示，不容易使人产生认识上的歧义。

    可见，第20条第3款规定的无限防卫权，从立法技术和法理上来说都是不严谨的，但法律必须具有稳定性，绝不能朝令昔改，使人无所适从，因而对现行刑法典进行修改显然不恰当。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则……既然信仰法律，就不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释。将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定”。(7)所以，在尚未修改刑法前，应通过立法解释、司法解释进行严格的限制，以期达到预期的效果。

    四、无限防卫权的利弊评析

    任何事物都有利弊存在，绝对有利或绝对有害的事物是根本不存在的，无限防卫权也不例外，新刑法典关于无限防卫权的规定，其积极意义已得到许多学者的认同，更得到司法界及普遍公民的肯定。多数人认为无限防卫权的设立，一是可以鼓励和支持公民面对暴力犯罪大胆地、毫无拘束地行使防卫权利来有效的保护公民的人身权利和财产利益；二是可以起到阻止潜在犯罪人实施暴力犯罪的作用；三是有利于弘扬正气、倡导见义勇为、维护社会秩序；四是为司法人员处理此类案件时提供了衡量的具体标准和尺度。与此同时，我们看到，无限防卫权的弊端也是显而易见的，学者们对此多有论及，归纳起来大概有以下几点：（1）无限防卫权的设立，容易引发私刑，助长私力报复，从而削弱国家司法权，造成社会秩序的混乱；（2）无限防卫权的设立,虽然强化了防卫人的权利,但弱化了对不法侵害人应有合法权益的保护,违背了人道主义原则,使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道；（8）（3）无限防卫权的设立,有可能导致新的不法,进一步激发严重的暴力犯罪,有悖于正当防卫的立法宗旨,也易破坏法制；（9）（4）新刑法关于无限防卫权的规定,虽然具有较强的可操作性,但也带来取证的困难.一些不法之徒极易歪曲利用无限防卫权遂其杀人目的,在这种情况下要证明是故意杀人,还是正当防卫确实不易,因而可能会出现与以前经常将正当防卫认为是防卫过当的相反情形:即将故意杀人当成是行使无限防卫权而不是追穷杀人者的刑事责任,这也是十分危险的。

    笔者认为，无限防卫对正当防卫条款的发展和完善无疑是1997年刑法典的精妙之笔。姑且不说它的积极作用；就是对无限防卫权弊端的担心也是不必要的，理由如下：第一，多少年来形成的明哲保身思想不可能短期消除，在如此心态支配下的人的行为恐不会涉及到防卫权的滥用。第二，我国公民法律意识普遍淡漠，更有许多人不知道运用法律武器保护自己、他人的合法权益；另外，经过对无限防卫权立法和司法上的完善，更能克服其弊端，发挥其积极作用，更好地实现其立法目的。

参考文献

    （1）姜伟 《正当防卫》 法律出版社1998年版，第2页

    （2）同⑴

    （3）（法）孟德斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第137页

    （4）卢勤忠《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，法学评论， 1998（4）

    （5）杨春献，高铭暄，马克昌，余叔通《刑事法学大词书》，南京大学出版社，1990

    （6）王作富，阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，中国法学，1998（5）

    （7）张明楷《刑法各⑷赵秉志，赫兴旺《论刑法典总则的改革与进展》，中国法学， 1997

     （8）赵秉志，赫兴旺《论刑法典总则的改革与进展》，中国法学， 1997  （2）：17－30

      （9）王长水，王明星《论特别防卫》，郑州大学学报， 2000（6）45－50

刘艳霞