民愤、道德情感与死刑

　　自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》发表以来，关于死刑的问题200多年来一直没有停止过论争。就当下而言，所谓的“国情”是对死刑的强有力的支持。本文无意为死刑废除辩护，也无意为死刑的存在进行支持，本文只是论证从“国情”问题对死刑的辩护是失败的，下面先让我们回顾一下所谓的“国情”问题。一、“国情”的内涵一个不可忽视的事实是死刑是同权力联系在一起的，没有权力（哪怕是想象的权力，如不绝史书的豪侠们对于自己的估量）死刑的发展是难以想象的，因为没有权力的死刑是不可能为社会所认可的，毕竟所有的人都是平等的（诚如孟德斯鸠所然，在共和社会里所有的人都是平等的乃在于他什么都是，而在专制社会里所有的人都是平等的乃在于他什么都不是。我所谓的平等是从这一意义上说的）。自我们的史学自司马迁的《史记》独辟豪侠列传，歌颂这些杀人不眨眼的豪侠之后，历代正史也如法炮制，于是形成了民间对于路见不平拔刀相助这种严重的杀人行为大加赞赏的结局，从而导致我们现在的民众仍然热衷于这种死刑的合理性存在，并认为被杀者罪有应得，正如波斯纳所言：“要想心安理得的虐待一个人或其他生物（比方说，一个动物或一个胎儿），首先就要把这个人和这个生物排除在相关的社区之外” [1] ，而我们的广大民众实践上也是这么做的，所谓“不杀不足以平民愤”的说法即是很好的明证。我们的教育不是在教人如何向善而是教人如何“革命”。然而，充其量，革命不过是另外一种杀人的理由而已，翻看我们的历史教科书对于法国大革命后的民众暴乱、随意杀人说成是历史上最彻底的革命，并大加赞赏。 [2]

 

　　从古至今被灌输死刑的合法性的民众在没有过一次彻底而完整的思想变革之前又怎么可能让他们转变观念呢？可见，死刑的观念在我国是如此根深蒂固。而这就是死刑支持者所谓的“国情”。概言之，“国情”是指：对犯罪分子没有受到他们认为的惩罚而产生的民愤；基于强烈的情感因素而产生的一种对犯罪谴责的道德情感。我们可以听到很多关于死刑的支持是“不杀不足以平民愤”，因此，“民愤”对我们来说是极重要的东西，是死刑支持的强烈动力，因为犯罪本身伤害了我们的道德情感，我们无法容忍严重的犯罪不适用死刑，尤其在故意杀人犯罪中。可以看到“国情”问题的本质就是主张对道德的强制执行，随着论证的深入我将间接证明对道德的强制执行其实是错误的观念。不过，接下来我将对“国情”的核心概念进行分析以期成为理清所有的问题的关键点。这两个概念是：民愤，道德情感。二、民愤民愤，不是法学上的概念而是伦理学上的概念，这点是没有争议的。但是这个概念是不确定的，我们无法确切地知道什么是“民愤”而什么不是“民愤”。或许，有人可以指出说当我们的民众对某件事情发表出强烈不满的时候，“民愤”就在这里。但是这种指出并没有表达出比“民愤”更多的内涵，它只不过是重复了一下这个事实：不满是民众得以愤怒的前提。 [3]

 

　　而我们仍然没办法知道：1.为什么会有民愤？2.多大的不满才构成“民愤”中的“愤”？3.有多少群众的不满才构成“民愤”中的“民”愤？下面我们将着手解决上述的问题。

 

　　1.为什么会有“民愤”

 

　　“民愤”的产生自然是由于不满而导致的一种不满，但这样就够了吗？我们还应当进一步做出更深入的分析：

 

　　①一种事态的发生使得打破了现有的秩序，这种秩序包括某个人在某种情况下具有某种权利与利益。因此，基于对现有秩序的一种怀念就会产生对打破秩序者的一种不满，这种不满尤其体现在直接利益相关者，比如被杀者的亲朋好友。但是，有点难以理解的是为什么其他人也会产生不满，比如与被杀者毫不相关的第三人？一个可能的理解是杀人者“手段残忍，行为恶劣，影响极大”。但是本身这种理解就是模糊的，因为用模糊的东西解释模糊的东西自然不会有什么可以值得借鉴的地方。然而法庭可以认为本案“事实清楚，证据确凿”因而确实属于“手段残忍，行为恶劣，影响极大”，从而使用死刑是正确的。但是尽管如此，我们还是没有能够得出无关的第三人与本案有什么关系使得他也产生了“民愤”，因为无关的第三人完全可以置之不理而不会出现什么对于他不利的事态。另一个可能的理解是杀人者伤害了无关的第三人的道德情感，使得他没有办法在道德上容忍有人可以去杀人而不会适用死刑，关于这一点我将在接下来的“道德情感”中加以论述，在此不赘；

 

　　②反差的出现是“民愤”产生的一种强有力的理由。当被害者与施害人有强烈的反差，尤其是经济反差及政治权力反差时，就会有一种所谓的“民愤”出现。这样的例子是很多的，比如某一领导人强奸致死某一刚上班不久的良家女性，再比如某一富家子弟飙车撞死某一下岗工人。我们现在暂且无须区分出不同的反差，只记住这一点就够了：反差使得“民愤”有了产生的根基。当我们考察这种反差与“民愤”的联系时，我们惊人地发现根本就不是行为人的行为本身使得有了所谓的“民愤”而是乃在于这些民众找不到一种对待反差的正确方法从而把这种所有的不满都发泄到了本案之中，因此就本质而言，所谓的“民愤”其实就是对反差不满的爆发，否则就无法解释不存在反差的地方或者说反差很少的地方从来都不会有所谓的“民愤”。但是这里会受到来自异议者的攻击，他们认为正因为有反差所以才会存在媒体的报道，但这并不能够说明没有反差或者反差很小的地方就不会有“民愤”，之所以在这里没有通常意义上的看得见的“民愤”乃在于没有媒体对于本案进行报道从而使得没有引起人们的关注，也就没有能够满足“民愤”的出现，因为“民愤”的出现是要由民众对本案的知情而言的。应该说这种批评是有富有启发性的，但是这样的批评本身是错误的。为了回应这种异议我们先来回答没有反差是否存在“民愤”这个问题。让我们考虑暴力犯罪，之所以暴力犯罪会激起“民愤”是因为施暴者使用了暴力作为自己施暴的手段，因此施暴者与受害者也就存在反差即施暴者以暴力为后盾作为自己犯罪的手段，当然也可能存在这种情况即施暴者在正常情况下没有受害者身体强壮，但是在犯罪当时这种状况完全颠倒了过来，因此在这种情况下是存在反差的，我们可以把这种情况下的反差称之为优势反差。然而并不是每个暴力犯罪非得使用暴力，比如故意杀人就可以使用毒药来达到杀人的目的，即用“和平”手段来实施暴力犯罪。这种“和平”手段的暴力犯罪不会激起“民愤”，因为这里没有优势存在也就不存在反差，也没有实践上的根据可以证明这种犯罪可以激起“民愤”，当然这里并不是说不存在“道德情感”，事实上在这里存在着“道德情感”使得我们仍然可能支持在这里使用死刑，具体见下文有关“道德情感”的论述。在非暴力犯罪中，经济上的反差是激起“民愤”的根据，比如诈骗，我们可以把这种反差称为经济反差，这种反差是由于犯罪者具有强大的经济能力而又选择犯罪，但是经济反差并不仅是存在于非暴力犯罪中，比如某一富家子弟飙车撞死某一下岗工人就存在优势反差（开车撞死人）也存在经济反差（非常有钱）。有些反差是由于法院本身的因素造成的，比如审判的不公，因为有一方当事人利用了法院来谋求自身的不正当利益，比如贿赂，我们可以称之为司法反差（这里的司法是从广义上来使用的）。在这三种反差中优势反差是最容易激起“民愤”的反差，这也印证了那句“不杀不足以平民愤”的口号，在这种反差中媒体的力量有时是惊人的，这就导致了法庭有时候都不知道自己应该如何“以事实为根据，以法律为准绳”，可以认为在这个时候事实上是“民愤”在左右着本案的进程。因此，反差是“民愤”得以存在的前提。现在让我们来回应异议者的攻击。让我们来考虑以下两个问题：没有媒体的报道就不会有“民愤”？反差是媒体报道案件的根据？反差是“民愤”的根据，没有反差就不会有“民愤”，因此“民愤”是由于反差的存在而存在的，而其他别的什么理由都不能证成“民愤”的产生，可以认为一旦存在反差就会有“民愤”，因而不管媒体有没有报道都不会影响“民愤”的存在。一旦一个刑事案件发生，被媒体报道是在所难免的，只不过报道的详细程度不同而已。这样，我们就回应了异议者。

 

　　2.多大的不满才构成“民愤”中的“愤”

 

　　自然，“愤”即是愤怒、不满，也就是说我们在道德上强烈地对某些事情明确或者默示地表示反对。反差是“民愤”产生的根据，那么自然在这里我们的问题就可以转化为多大的反差才可以构成“愤”。让我们逐一对反差的类别进行考量。现在让我们先来考虑优势反差。优势反差可以根据优势的来源具体分为权力反差和力量反差。贪污贿赂犯罪是典型的权力反差型犯罪。这种反差是由于犯罪者利用了自己的权力或者说利用了自身的影响力，而之所以会存在“愤”乃在于民众在道德上非常憎恶这种滥用权力者，尤其是贪官。我国整个一部文明史可以看作是一部与贪官作斗争的历史，历朝历代无不大力打击这种犯罪，以至于形成了一种对贪官的憎恶心理，这种心理影响至今，而历朝历代也无不树立清官的典型来正民心。因此，这种反差犯罪型的人要想得到道德上的减轻审判几乎是不可能的，也就可以得出结论说在这里不存在更严格的标准来定义反差。所以，在这种犯罪中适用死刑的呼声从来都美有停止过，“民愤”在这里也就适用更加宽泛的标准，即只要存在反差就可以证成“民愤”的存在而不需要证明反差具体有多大。在力量反差中，标准要严格一些，因为道德有更好的理由可以不使用死刑。比如“大义灭亲”，在道德上这是完全不受非难的，因为它为周围的人们带来了福音，消灭了所谓的“恶霸”，因此在道德上这是一种“行侠仗义”的行为，是理应受到道德上的歌颂的。让我们考虑一下这种情况：儿子是乡里的恶霸，到处为非作歹，有一天父亲决定“大义灭亲”，于是乘着儿子不注意在儿子脑袋上猛击一锤，儿子当场死亡。在这里存在“民愤”吗？在道德上的回答是：不存在。由此我们可以得出结论：只要目的是受到道德的肯定的，那么无论手段是什么，结果都是会得到道德的肯定或者至少不会引发“民愤”。但是这样不会很奇怪吗？为什么在这里不会有“民愤”？一个可能的解释就是道德只调整人的内心行为，只要不是内心邪恶就不会受到道德的非难，这样同是杀人就会在道德上有区别对待。因此在这里，我们应当对反差进行进一步的解释以期消除误解，即反差是“民愤”的必要条件而非充分条件。基于道德上的人性关怀，人们可以没有“民愤”，我们把这种情况叫做“道德关怀”。“道德关怀”是力量反差的一大特点，它使得反差的存在有时候变得多余从而模糊了我们研究的视角。权力反差或其他反差并非不存在道德关怀，只不过人们更不愿意给这种反差型犯罪以道德关怀，而力量反差由于道德关怀使得对于反差的标准应当高于权力反差，即反差的程度比权力反差更高，也就是会接受道德的更宽泛的对待而不会一旦出现犯罪就即刻断定反差从而产生“民愤”，也不会马上会产生适用死刑的“民愤”。经济反差与司法反差没有优势反差那么复杂，但也并不是没有讨论的必要。经济反差中由于犯罪人具有巨大的经济财富，使得人们对“有钱者就可以违法犯罪”的确信，因而同是犯同样的罪而由于犯罪人的财富不一也会导致不同的“民愤”。在这种反差中，更重要的是一种“仇富”的心理，这种心理使得财富的多寡成为了一种反差，因此我们自然可以断然财富越多反差的可能性就会越大，因为在道德上有财富者应当是“乐善好施”的而不是拿着钱财进行犯罪的人。可见，我们衡量经济反差有两个标准：财富的多寡及财富的支出方向。在道德上我们不会谴责一个“大善人”的违法犯罪或者说可以减轻道德上的这种谴责。司法反差从来源来说不是一种独立的反差类型， [4] 但是对于我们理清法院审判过程中形成的反差帮助甚大。司法反差是司法不公导致的，这种反差是最宽泛的，尤其是现代转型中的中国法院。再审的提起、上访的频繁很大程度上是这种反差的结果。因此，只要当事人不满审判就会认为这里存在司法反差，从而产生“民愤”。

 

　　3.“民愤”中的“民”愤

 

　　一般而言，我们可以认为只要一个案件在当地引起了反响并且导致了当地人的普遍的不满，我们就可以说是引起了“民愤”。地域性是“民愤”的应有的题中之义。然而不清楚的是地域的范围究竟有多大，我们可否将地域范围扩展至全市抑或全省、全国？不过可以肯定的是肯定不会扩展至全球，因为我们的讨论范围只是在一个法律体系之下讨论的。一个案件在当地激起“民愤”，可以理解为，根据当地的道德，本案在当地中形成了一种对反差的强烈认识， 即一种集体共识。在这里我们可以把地域性等同于共识。因此，这里的“民”就可以理解为对于本案形成了普遍共识的一群人。区别“民愤”中的“民”的标准就转化为：某人是否落入本案中共识的范围内。 [5]

 

　　此处的共识是从狭义上来讨论的，因此我们不能因为我们共享一套道德标准就认为所有的人都应当纳入到“民”的范围中来。网络的传播是惊人的，但同时也是误导丛生的地带。很多时候所谓的“民愤”都是通过网络来传播的，因此不管真相如何总会引起一些人的集体共振。我们不必理会为什么会引起集体共振，我们只需记住这一点就够了：网络的发展使得道德的审判进入了更广阔的天地。

 

　　现在的问题是“网民”是“民愤”中的“民”吗？根据共识标准，只要达成了共识就可以落入“民”的范围。网络的发展使得道德进入了一个开放性的能够接受广泛的讨论的地带，不同的意见或者说不同的共识的产生都是有可能的，出现两个或两个以上的共识并进而出现“民愤”的多元化都是可能的。尽管共识不同，但它们都是“民”愤。

 

　　4.结论

 

　　“民愤”是极其重要的概念，对于我们理清基于“民愤”而对死刑进行的辩护极有帮助。“民愤”就其本质而言就是群众在一个“案件或争议”中的一场道德审判。在这场道德审判中，一群基于共识标准而聚在一起的人寻找一个共同的目标，基于反差的存在而进行的一场寻求道德上的自我满足的过程。“唯一能够导向或者回归共同体团结的，并由于这种团结而导向或回归一种可靠的栖息地的方式，就是选择一个共同的敌人，针对这一共同的目标，集中力量，共同施暴。” [6]

 

　　这是一种为着树立自身高尚的道德情操而对犯罪人进行的一场审判，但是这种审判若适用于法律则无论如何都是意气用事。法律只会关注违法与否及如何适用法律制裁的问题，任何道德上的问题都不应该成为法律关注的焦点。这并不是说法律与道德没有共享一些相似的概念，法律甚至在很多时候也会无意识地反映了道德的要求。但是不能就此认为法律就是道德的卫道士。任何的激情都会丧失判断的理性，尤其是“民愤”极大的“案件或争议”中，否则法律的审判就会是多余的，而毋宁对犯罪人是一场道德的审判。因此，“民愤”不能够作为支持死刑的一个理由。对于这个问题我们可以作以下的分析：

 

　　①法律是否关注或者说是否考虑“民愤”的产生这一因素？法律只会在法律的框架下考虑问题而不会在非法律因素之下考虑问题，因此法律不会考虑像“民愤”这一道德的因素。反差并不是法律所关注的对象，更进一步而言，法律并不会关注于“民愤”是什么，否则就会落入道德审判的境地，从而失去了法律存在的根基。诚然，在道德上我们应该考虑“民愤”，因此我们可以基于道德的因素而谴责违反社会规范者并形成道德压力使得违反者受到道德的审判，但是道德的审判从来只是一种社会规范的审判方式而已，而我们的社会还有法律这一社会规范存在，因此我们就不应当因为道德如何审判就主张在法律上也应当如何审判或者说在法律上强制执行道德。无论如何，对道德的强制执行都是擅断。优势反差、经济反差、司法反差是“民愤”产生的根基，从这些反差的来源看，我们就可以发现这些引起“民愤”的反差其实是一种道德上的对于他人所拥有的东西的一种强烈地不满而已，它们被赋予了强烈的道德因素，而这些道德因素本质而言就是一种一时的感情冲动。任何感情的加入都会使得司法产生不公，甚至偏离司法正义，尤其是在死刑这个问题上。在死刑存在的国家，死刑是一种对犯罪人犯罪能力的最彻底地剥夺的一种制裁方式，因此应当遵循严格的法律程序，而不是在法律之外考虑所谓的“民愤”。因此，纵使我们的法律废除死刑也不会有什么问题，法律是立法者制定的，基于政策的考量进行废除死刑是能够证成的。正如康德所言，“如果谁能够使法律得以实施，也就证明了，谁有能力使法律得以制定。相反，如果谁不具有足够的权力来保护人民中的任何一个反对他人的人，那么，他也就没有权利要求别人信赖他。” [7]

 

　　②法律废除死刑时应不应当考虑“民愤”？对于死刑强有力的支持乃在于存在所谓的“民愤”，因此一旦废除死刑就会引起更大的“民愤”，这种“民愤”是由于司法反差而产生的。尽管是立法废除了死刑，但是民众依然会认为这是一种司法不公，是为犯罪人的一种偏袒，因此会发出“天道不公”的道德感慨。但是这样的分析是错误的。首先，“民愤”不是法律考虑的对象。纵使退一步说，法律会考虑“民愤”背后的道德情感（我将在“道德情感”中证明这种考虑也是错误的），但也不会仅就这种情感加入法律，如果说要考虑这种道德情感也只会在立法之时参考各种因素，比如道德因素，但不会仅就道德因素纳入考虑的范围。在司法过程中，法院仅就遵循法律就已足够；其次，法律修改、废除是自身的变更，应当是道德无涉，不需要其他的理由。法律的权威来自于法律自身的因素或者来源于社会活动，而不是来自于道德的因素。 [8]

 

　　因此，道德的因素从来都不能够证成法律的修改、变更。我们可以在道德领域内对法律进行批判，但同样正确地是我们也可以在法律领域内对道德进行批判。支持法律应当接受道德批判的人是没有看到另一面，即道德也应当接受法律的批判。既然双方都应当接受对方的批判，那么就没有所谓一方应当成为另一方的卫道士的问题。因此，法律与道德都是在各自的领域内独立地发生作用；再次，没有任何的迹象表明废除死刑会使得“民愤”增加。我们先假设这里存在“民愤”，那么“民愤”的产生是司法反差的结果而不会是优势反差或者经济反差的结果。对犯罪分子的惩罚从来都是刑法的天职，只要符合犯罪构成并且没有排除犯罪的事由，那么根据刑法进行定罪量刑就是正确的。死刑废除，并没有放纵犯罪分子，只不过是使得对犯罪分子的刑罚进行了一些变更。对于所有人使用的刑法并不会因为它的变更而引起司法上的困惑，正义也并不会因为刑法的变更而引发危机。法律的适用并不会由于死刑的废除而变得模糊，反差并没有在这里得以体现，“民愤”也就失去了产生的根据；最后，“民愤”所认为的不公是基于道德的考虑而认为的，但是并没有就此证明在法律上也是不公的。道德的证明并不能证成法律，我们还需要其他的什么理由来证成。三、道德情感道德情感也是理解本文的关键点，但也是一个内涵比较模糊的一个概念。道德情感区别于“民愤”的关键之处在于：“民愤”是集体共识的体现，而且是反差的存在使得其得以产生，而由于这两个因素的存在使得“民愤”更倾向于公开的表达；而道德情感更倾向于针对一种个人的情感，因而具有私下性。我在这里并不打算沿着“民愤”中的思路进行分析，我将主要考虑两个相互联系的概念。这些概念是：伤害、谴责。伤害、谴责这两个概念并不是法律概念，却对于澄清一些问题来说是必不可少的，我们仍然可以从法律思维的角度进行分析而不会有什么困难，尽管从道德上进行分析具有更好的契机。在道德领域内，谴责是紧跟伤害之后的，但是为了行文的方便，我将分别对这些概念进行分析以期进一步理清传统上的偏见。

 

　　（一）伤害伤害是产生刑法制裁的根据，没有伤害就不会导致刑法上的制裁。我们可以分三层来讨论这个问题。

 

　　1.从法律的角度来讲，伤害是证成适用刑法的理由，因而只有造成了伤害，适用死刑才是可能正当的。正如密尔（John Stuart Mill）所言，“在文明世界中，强力（power）能够正当地适用于一个文明化了的社会的任何成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。” [9]；

 

　　2.没有受到影响的人就不存在伤害。伤害是由于自身的权利或利益受到了影响从而改变了关于自身权利或利益的秩序状态。基于此，一个没有受到影响的人不存在自身权利或利益的秩序受到破坏的情况，因而也就不存在伤害。“影响”是至关重要的概念，因而有必要进行深入地分析。

 

　　①既有权利或利益的存在是“影响”的前提。没有既有权利或利益就可以证成不受法律的保护，因此规范的存在是导致“影响”的根据。规范的存在自然可以证成“影响”的存在，但当法无规定时“影响”的存在是模糊的。不过，我们仍然可以在道德上基于个人的情感因素而主张“影响”的存在，因此，道德在法律的空白处是最有作为的。就一般而言，对于“影响”的主张都是在道德上进行的主张，是基于道德而进行的主张。这种情况的出现很大程度上模糊了人们关于法律与道德的看法。一种流行的观点认为“法律是道德的卫道士”，在很大程度上是从这个角度进行的考虑：很多在道德上的诉求都可以寻求法律的依据。这种观点的错误之处在于，法律与道德在某些领域偶然地对同一调整对象进行调整而不是法律有意地遵循道德的脚步进行规范，何况在共同的领域里它们各自的制裁方式是不同的。然而就在这个领域里，批评者认为正是法律与道德各自制裁的方式不同，所以法律才成为了道德的卫道士从而应当强制执行道德。为了更好地进行分析，我们先来简单地讨论法律与道德的区别。 [10]

 

　　道德是以形成道德压力的形式为制裁的，这种压力很多时候是以道德谴责为依托的。压力使得违反者形成一种良心的不安从而依据这种不安而达到道德认可的方式，但是这种压力并没有强制执行的效力，因此违反者除了道德上的良心不安及受到道德的谴责外，并没有使得违反者承受实体的负担。不过，仍然可能存在违反者基于良心的不安或者道德的谴责而主动按道德认可的方式进行补救。而法律却有强制执行其制裁的效力。然而法律是以法律规范或依据法律规范而产生的裁判为执行根据的，因此任何没有法律根据的执行行为都是非法的。很显然，法律不以道德为依托，如果法律的执行反映了一部分道德的愿望，那么正确的理解是法律在实现其功能的过程中恰好执行了法律的间接功能，比如道德的诉求。 [11]

 

　　因此，法律并不是道德的卫道士，法律与道德只不过在各自的领域内实现各自的功能而已，基于道德卫道士的法律对死刑的支持是没有很好的证明力的。

 

　　②秩序结构的变更是“影响”的内在核心。犯罪行为的出现构成了对现有秩序结构的破坏，而秩序是法律最基本的价值，因而法律有必要进行救济，道德也可以证成进行谴责的必要。为保护自身的正当权益而对秩序结果的破坏在道德上能够避免受到谴责，在法律上可以主张排除违法事由并进而主张死刑的不适用，不过在这种情况下，道德一般而言也不会支持死刑的适用，因为这里存在“道德关怀”。“道德关怀”的存在减弱了秩序结构的变更所引发的结果，人们更多的是关注违反规则者的良心因素而不是就结果意义上的秩序结构的变更。尽管如此，秩序结构的变更所引发的“影响”是道德得以涉足的根据，就这种意义上来说，道德规范的领域比法律规范的领域广泛地多，其进行道德谴责的标准也比法律进行法律上的评价宽泛地多。犯罪行为无疑改变了现存的秩序结构，但是对犯罪分子的制裁无疑又是对现存秩序结构的变更，因此对犯罪分子的制裁应当慎重，尤其是在死刑的适用上。在死刑适用的问题里，无论在道德上还是法律上，仅凭借秩序结构的变更并不能引发死刑的使用，还需有一种普遍的共识即这是一种严重的犯罪，但是道德在这个问题上天然地更倾向于采取比法律更宽泛的标准或者说更倾向于死刑适用的扩大，因为主张“道德情感”受到伤害的人一般都是没有受过专业法学教育的大众，他们是根据自身的道德及依据“道德情感”而对法律进行认识的，因而缺乏法律人的思维。既然如此，那么在法律上主张根据“道德情感”支持死刑的适用是擅断的，否则就会导致死刑乃至酷刑的泛滥，因为每个人都可以根据自己的“道德情感”受到伤害为由而加重刑罚处罚的力度，其结果自然是一种灾难。

 

　　③“影响”是伤害的必要条件但不是充分条件。没有“影响”自然就不会存在伤害，因为不存在秩序结构的变更，然而“影响”的存在并不能够完全地证明伤害的存在，但是批评者会认为既然存在“影响”那么就能证明伤害的存在，因为伤害并仅是实体的伤害，比如身体上的伤害，还包括内心受到伤害，比如由于违法犯罪而产生的内心的厌恶情感。这种批评受到广泛的尊敬，也形成了“民愤”的根基，下面我们将转向第3点对这种批评进行回应；

 

　　3.对个人道德情感的伤害是道德情感主要关注的焦点。在道德上，伤害的内涵比法律所界定的内涵广泛，因而也就包括对道德情感的伤害。我们先来看一个美国联邦最高法院的一个著名案例，虽然该案以美国联邦宪法第一修正案的言论自由条款为依托，但是对于我们理解道德情感的伤害很有帮助。该案是Texas v. Johnson （1989）. [12]，在该案中一个叫Johnson的人因不满里根的政策而进行了游行示威并且在这过程中，随手把国旗扔在地上，浇上煤油，燃烧了国旗。随即Texas州根据州法而指控Johnson，为了证明州法的合宪性，Texas州提供了两点理由：……美国联邦最高法院分别驳斥了这两点理由，认为…… [13]（这里暂缺资料，待回去查证）对于个人道德情感的伤害不是法律关注的对象，法律不会考虑个人的道德情感是否受到了什么伤害或者出现了什么问题，法律只会考虑是否符合规范，因此对于道德考虑的因素而加诸于法律是不合适的，更何况对待死刑这个彻底剥夺犯罪人生命的制裁手段。因此，法律不会关注无关的第三人（即主张个人感情受到伤害的第三人）的道德情感，但这并不是说道德不会关注，事实上对个人道德情感的关注是道德最核心的内容。在道德上，个人无疑可以主张其自身的情感受到伤害，比如上引的杀人例子。道德情感中最核心的因素是根据个人的偏好进行道德评判，而进行道德评判的初衷就是使得他人相信自己对于这个问题的看法从而达成一种共识，最终导向“民愤”的形成。但是这样的主张是危险的，尤其是其涉足法律时。正如雷蒙·阿隆所言，“人是一种无理性的，但能理性思考的动物。虽然他们很少合乎逻辑地行事，但总想使他们的同类相信他们的行为是合乎逻辑的。”这种情况会把整个社会带入一个仅根据少数几个人的主张而进行的一场道德审判甚至法律制裁，从而缺乏一种能够审慎思虑的时机来充分展示、论证主张的合理性。因此，“在任何社会中实际起作用的制度，包括实在的道德，都应该以一种开放的姿态去面对批评。” [14]

 

　　违反规则者违反了社会规则，无关的第三人当然可以基于道德的理由并且根据个人的道德情感而认为违反规则者伤害了他的道德情感，因为他不能容忍有人破坏了现存的社会秩序或者仅仅就不能容忍某人做某事而无论是在公共场所还是在个人的私密空间，比如在自家里看黄碟。但问题是道德情感应当仅止步于此，不能仅凭个人的道德情感就证明该主张的正确性，更不能证成在法律上强制执行的正当性。因而在死刑的问题上，道德情感当然可以表达自我的情感，但是如果法律根据这种情感而主张死刑适用的正当性的话，那么就会是一种对道德情感的严重滥用。个人可以在情感上厌恶犯罪分子，甚至强烈地主张适用死刑，但是在法律领域，个人的道德情感应当止步，也不能因为个人道德情感的存在而证成死刑存在的合理性，否则我们将难于区分法律与道德，法律与道德的各自功能也难于被确定地表达出来。这种分析自然也适用于在“和平”的暴力犯罪中，比如投毒杀人，但确定无疑地是不会产生“民愤”。

 

　　（二）谴责

 

　　在道德上有一种流行的主张，即认为，多数者有道德上的权利决定所有人如何生活。我们可以把它称之为“道德民粹主义”。因而道德的多数就可以基于多数的力量而谴责道德的少数，并确信自身所主张的利益具有广泛的代表性。在严重的犯罪中，对犯罪分子的谴责是跟死刑适用的支持密切相关的，谴责的目的是为了制造“民愤”而主张死刑的适用，因而对犯罪分子的谴责，带上了强烈的感情因素。但问题是，道德的多数如何能够决定道德的少数如何生活？在民主的现代社会，多数决原则是其核心，但是不能就此关上批评的大门或者说无视异议者的声音，无论道德上还是法律上。民主社会不一定是最完美的社会，但一定是最现存制度下设计最精巧的社会。民主社会的发展尽管很多时候是靠大多数人的意志而行事，但若是没有一种对待异议者的宽广情怀，那么就会导致“多数人对少数人”的暴政，无疑又跌入了专制的深渊。更何况在死刑的问题上，究竟有没有形成道德多数还是一个未知之数，我们不能仅凭几个人的支持就认为道德多数支持死刑，或许沉默的多数是不支持死刑的。我们没有证据证明死刑受到大众的广泛支持，也没有证明死刑受到大众的广泛唾弃，因而在这里是存疑的。然而就算死刑得到了道德多数的广泛支持，我们还需要理清以下四点：

 

　　1.道德多数是会变化的，如果我们要证明死刑适用的合理性，那么就要证明现在的道德多数也是赞成死刑的，而不仅仅证明死刑被支持的当时，道德多数支持死刑；

 

　　2.即使道德多数支持死刑，也应当证明死刑的支持已经充分考虑了道德少数的意见，并且对于死刑的支持是道德多数自愿做出的及构成道德多数的成员可以随时转向而不受阻扰；

 

　　3.沉默并不能唯一地解释为对道德多数的支持，也可能是对道德少数的支持，还可能是保持中立。在死刑的问题上，一个不可忽视的问题是，更多的人保持着沉默；

 

　　4.道德多数的支持并不能证明法律对死刑的看法，道德多数的支持只是为法律选择适用死刑提供了一个可选理由，但不是唯一或决定性的理由，除了道德理由外还有其他的非道德理由。与对死刑的支持相对应的是对犯罪的强烈谴责，这种谴责是道德上的谴责。谴责是由个人根据自身的感情好恶或者说是根据自身的偏好而发出的，其发展的方向是“民愤”，因此谴责的标准乃在于个人的感情好恶，这种感情好恶的结果是每个人对犯罪分子的谴责都可以自主地发出，而且具有迫使犯罪分子屈服和说服其他人的天然趋势，但是这种迫使和说服除了一些一时的感情冲动外实在是别无其他的。法律需要的是稳定的规则而不是变动不拘的情感，法律考虑道德情感绝不是法律的幸事，因为我们除了在这里发现道德对其意志的强加之外，并没有很好的理由支持死刑的适用。

 

　　（三）结论

 

　　道德情感，没有能够提出支持死刑的强有力理由，除了个人的变动不拘的意志外别无其他。因此，在死刑的问题上，用所谓的“国情”问题来论证从来都是没有说服力的，对于死刑的支持我们需要其他的充分理由，但是本文并没有证明死刑的废除就是正当的，本文只不过证明了用“国情”即所谓的“民愤”与“道德情感”来证成死刑的正当是欠考虑的，“民愤”与“道德情感”只不过是变动的个人情感而已。所以，无论是死刑废除论者还是死刑支持论者，要想证明死刑的正当与否需要其他的理由而不是以“国情”如此论证自身的主张。