我看律师法

一、关于修改立法的时机     《中华人民共各国律师法（修订草案）》在扩大律师的权利和律师职权的保障上有有一些突破、有一些亮点，但我认为与保障律师能得以顺利执行职务、充分发挥律师在推进国家的民主法治的进程中的作用而本应赋予律师的权利相比，这些突破、这些亮点是微乎其微的、是远远没有到位的，且即便是这些突破、这些亮点，我觉得可能也是虚幻的，如草案真得通过我们就会发现在律师实际执业活动中，草案上的这些突破和亮点是难以体现的。
    为什么我们呼吁、社会期待的律师应有的权利，大多在草案中没有或者难以体现，为什么说少许已体现的具有一些新意的律师权利的规定实际上也是虚幻的？这是因为律师权利的扩大、律师职权的保障受制于现行诉讼法的规定，有赖于诉讼法修改立法的突破。
    应该说诉讼业务是律师最基本、最突出、最主要、数量也是最大的业务。因此律师的权利最主要地体现在律师的诉讼权利上，而这些权利的基本渊源应来自诉讼法而不是律师法，律师法作为部门法不应与宪法和诉讼法相抵触，在诉讼法尚未修改之前，我们期望律师法在律师职权的扩大和保障上有更大的突破、草案拟定的不同于诉讼法的规定要获得通过，即便通过了要在实际工作中得到落实是不现实的至少是困难的。假设在诉讼法未修改前草案获得通过，正如前面说的，或许我们会发现，草案中有关律师权利和权利保障的突破、亮点将会树之高阁，无法或者难以落实，而草案中加大了对律师执业约束、管理、惩罚，以及加大了对律师义务的规定将落到实处，必将更加加重律师权利与责任、义务的失衡。基于这样的认识我认为草案未能获得表决（实际上是只进入一读程序，并未进入表决程序，下同），未必不是个好事。它会让我们反思问题究竟出在哪里，我们的工作重点应放在何处？一句话，在时机尚未成熟、条件还不具备的情况下，我们于其勉为其难地力促草案尽快获得通过，还不如把我们的精力更多地用在促进三大诉讼法的立法修改上、促进诉讼法的修改在律师职权的规定上有更大的突破上。
       二、关于律师法的定位

基于对律师实行两结合管理模式的现实、基于权利义务对等的要求，我不否认律师法不仅应该是一部律师权益保障法、还应该是一部律师管理法、律师行为规范法。但就律师法应反映的律师存在的意义、律师应有的社会功能、作用而言，保障律师的职权、权益就是保障国家司法制度的公正、就是彰显国家追求社会公平正义的价值取向，因此律师法的定位更应突出其是一部律师权益保障法的特色。但我注意到草案在反映这一特色上存在不足，在立法的定位上似有失衡。
　　有网友对原来的五十三条的送审稿作过统计，该53条69款的送审稿，其中载明“律师必须、律师不得、律师应当”字样条款24条；暗含律师“必须、应当、不得”的意思的条款15款，而规定“律师可以”、律师有权的条款少得可怜，不过极少的9项，律师权利与义务明显失衡。对照公务员法,不难看出公务员法大部分规定的是公务员的职务级别、奖励培训晋升、工资福利保险等各项权利、保障制度。而律师法,大部分则是对律师执业的约束，对律师及律师事务所的处罚规定。现在的草案虽有所调整，但总体上仍存权利与义务失衡问题。给人的映向更多的它是一部律师“管理法”、律师“义务法”，而不是真正意义上的律师法。
　　期望在这个问题应予关注调整。
      三、关于律师的定义
草案将律师定义为“依法取得律师执业证书，接受委托和指定，为当事人提供提供法律报务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护公平和正义的执业人员”。对这一定义我有不同的看法。
    定义应当是对某一事物区别其他事物所具有的本质属性的概括。因此，什么是律师应是定义解决的问题，怎样做律师，应做一名什么样的律师则应是在对律师执业要求中提出的问题。不应当将后一个内容加在律师的定义中。如什么是人，现有辞典的定义很简单就是“能制造工具并能使用工具进行劳动的高等动物”，要做一名什么样的人，社会公认的答案应是要做一名高尚的、有道德的人。可是当我们将对做人的要求放在人的定义中就会出现错误。如把人定义为“能制造工具并能使用工具进行劳动，具有高尚情操和正确道德观的高等动物”的话显然是不妥的。基于这样的道理，我认为不应把“维护社会公平和正义”的表述放在律师定义中。维护社会公平正义不仅是对律师提出的要求，也是对法官、检察官乃至公务员的要求，而在这些职业的立法中对他们的定义都无这一要求的表述。
    实际上我是主张律师应当追究社会的公平正义的，还曾发表过文章，对律师中有人否认律师应是公平正义的化身的观点提出过批评，认为此存在为自己的不良行为寻籍不受良心谴责的借口之嫌。同时我还认为在律师法中对律师提出这一要求是有积极意义的，但不应将此放在定义中。建议可以在定义后另加一条导向性规定即“律师应通过执业活动，维护法律的正确实施，维护委托人的合法权益，维护社会的公平和正义”。
    对律师如何定义是律师法修改中争议较大的问题之一，我觉得草案的定义还不如原法的定义，即律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”更简洁、更科学。我建议在未找到更好的定义取代时，不如保留原定义。
      四、难落实处的调查取证权 
 解决律师在执业活动中的“三难”是此次修改《律师法》的主要动因。“三难”中调查取证难尤其突出。
    草案为消除此“难”，赋予了律师两项权利。一是“申请取证权”，第三十四条第一款规定“受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”；二是“自行调查权”，该条第二款规定“律师自行调查取证的，凭律师事务所介绍信和律师执业证书，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。
    “申请取证权”的赋予和“自行调查权”不同于现行法的表述，似乎反映了修改立法的进步。可是当我们依据权利义务相对应的原理去寻找义务主体的责任时却在草案中找不到。也就是说草案根本就没有将接受律师的申请和调查规定为是与此相对应的有关机关、单位和个人的义务。律师可以申请，可以调查，至于对应机关是否接受申请、对应的单位、个人是否接受调查法律则不问。
       没有对应义务的权利何谓权利？这样的律师调查取证权怎样落到实处？！
       五、失衡倾斜的法律责任

草案第六章规定的是法律责任，共计七条、十款、二十六项。其中只有两条规定的是律师以外人的法律责任，其余的五条、十款、二十六条都是针对律师规定的法律责任。或许《律师法》不能仅仅是一部律师权益保障法，但应肯定律师法理应突出对律师权益的保障。可是现在的草案在律师权利的保障与律师行为的规范、义务责任的承担上反映出的失衡倾斜仅从上述条文的比例上即可看出，还不说这些义务责任是实的，而许多拟定的权利是虚的，是难以实现的。
        更让人感到失衡倾斜的是草案对律师规定了如此多的法律责任，却未赋予可能会受到处罚的律师以任何申诉、控告的手段和救济途径。对照《法官法》、《公务员法》就对法官、公务员的惩戒、处罚规定了大量的赋予法官、公务员的救济手段和详尽的救济程序的条文，我不能不感到草案将律师置于了可任人宰割的羔羊地位。 

        难怪有人说草案所反映的《律师法》并不是真正意义上的律师法，而是律师义务法、律师管理法。
        六、应该取消的法定义务
        法律援助就其本意而言是国家援助、政府援助而非律师援助。无偿承办法律援助案件只应是律师道义上的义务，而不应当成为律师的法定义务。作为政府的一项义务，法律援助的本质特征并不是由政府出面指定律师无偿为经济有困难的人提供法律服务，而是由政府出钱为他们聘请律师，即由政府为经济上有困难的人向律师“埋单”。不体现这一特征就不能反映法律援助为国家援助、政府援助的意义；就会助长政府对律师的依赖，而怠于法律援助所需经费的财政拨付，以致法律援助工作因长期经费缺乏难得进展；就会在客观上挫伤律师从事法律援助工作的积极性，影响了他们精力的投入，致法律援助案件的质量难以保证。因此取消律师的这一法定义务应是历史的必然。但法律援助不应是律师的法定义务，并不意味着承办国家法律援助机构交办的由政府支付一定费用（通常比正常的付费少）的法律援助案件不是律师的法定义务。     基于上述认识建议将草案第四十一条规定的“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益”，修改为“律师有义务承办国家法律援助机构指定的法律援助案件，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益”。
      七、有不如无的烫手“山芋”
 
草案第五十四条规定“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款”。对照现行法可见此条变化是对“黑律师”查处的执法主体的变更，即变公安机关为地方政府的司法行政部门（司法厅、局）。对此我们不禁要问，与公安机关现存的具有各种执法手段和执法经验的执法队伍相比，并没有执法队伍和有效的执法手段的司法行政部门能否担此重任？改变这一执法主体对有效打击“黑律师”究竟有利还是无利？此变更有何实质意义？     据说这一改变是司法行政部门争取来的。果真如此，我要冒昧的说，这一好不容易争取来的权利当真得握在司法行政机关的手中时，或许他们会感到此不过是一个烫手的“山芋”