接受收益机会之性质认定与数额计算

在现阶段查处受贿犯罪司法实践中，受托人不仅以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未出资而获取现实收益，而且肆意接受请托人提供的收益机会，亲自进行资本运作，赚取高额投资回报。例如，请托人将钢材期货于较低价位转让受托人，建议其等待即将出现的钢材市场价格调整，适时抛盘。后受托人果然得以于高位抛售兑现。由于接受收益机会区别于通过委托理财等手段获取直接收益，受托人与请托人之间并没有利益往来的直接关系，司法机关难以直观地确认受贿性质与犯罪数额。

　　对于接受收益机会是否可以认定为受贿，实务部门有不少意见指出：以显著偏离正常市场价格接受请托人转让房产、证券期货等投资项目的，属于受贿，转让价格与市场价格之间的差额计入犯罪数额；接受只有请托单位内部人员才能够享受的优惠购买价格的，属于受贿，优惠购买价与市场价格之间的差额计入犯罪数额。反驳观点主张：接受收益机会对于受托人而言毕竟只是一种可能，不是现实，需要其进一步操作才能将利益完全实现；不应当提前介入收益机会的运作环节进行刑事归责；收益机会既不是财物，也难以认定为现实的财产性利益。

　　笔者认为：受托人接受收益机会，实际上取得了财产性利益的期待权，获得了本不应当也无能力获取的财产性利益。正是这种“不义之财”的客观表征，决定了接受收益机会应当按照受贿定性。但是，刑事司法实践对于接受收益机会的受贿性质认定问题应当慎重，不能将所有的接受收益机会行为都认定为受贿。

　　第一，接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿。例如，请托人凭借敏锐的证券市场基本面判断能力、技术面分析能力，囤积大量市值极其低廉却具有较大升值空间的股票、期货，预计伴随着交易量的逐渐放大，其价格可在今后的数月内取得突破，便在较低的价位转让给受托人，为其日后高价脱手提供盈利机会，借此谋取不正当利益。然而，受托人在证券市场上获得此类经济利益或者规避财产损失也有极高的风险，还需要借助自己的商业运作或价格判断能力赚取投资收益。因此，不能将接受具有高度风险性的证券、期货等投机性收益机会认定为受贿。

　　第二，受托人接受没有市场风险的收益机会，应当认定为受贿。例如，请托人将自己开发的楼盘以远低于市场价格（甚至低于成本价格）的“内部预售价”转让给受托人，以期其利用职务上的便利在另一宗国有土地使用权出让环节中低估市值，后受托人抛盘盈利。这意味着受托人接受请托人的主动让利或故意亏本，属于受贿。再如，A股份公司董事会决议收购B上市公司35％的股权，在收购信息尚未披露之前，受托人从A股份公司董事甲处获悉该内幕信息，接受董事甲的建议提前大量购入B上市公司股票。收购计划披露后B上市公司股票当日涨停，受托人抛售获利。此类收益机会的市场风险为请托人所直接控制和承担，无须受托人进行任何注意或者管理，没有承担亏损的潜在危险。

　　第三，受托人是否进行初始投资决定了受贿犯罪数额的计算方式。接受收益机会本身并不会直接产生经济利益，收益的现实取得需要一定的初始投资。有的收益机会的获得者自己承担了初始投资的份额，受贿犯罪数额就只能限定在其通过该收益机会运作而成的实际利益增值部分。有的收益机会的获得者根本就没有进行任何初始投资，完全由请托人垫付出资投入。在这种情况下，若垫付初始资本具有明确的借贷关系并且受托人在收益实现后予以归还的，受贿犯罪数额仍限定在投资增值部分；若受托人将垫付初始资本与自己资本运作后的收益全部囊括不予归还的，受贿犯罪数额就应当包括请托人的投资部分与受托人的资本运作获利部分。（华东政法大学·薛进展上海市宝山区检察院·张铭训）