刑法机制：四个不协调亟待解决

在构建和谐社会的进程中，刑法应作何调整，是尽量轻缓还是扩大犯罪行为的认定？当前刑法有关机制存在诸多不协调之处，造成实践窘境，该如何解决？4月7日，在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“和谐社会语境下刑法机制的协调”学术研讨会上，与会人员对此进行了专题研讨。

　　立法模式与刑法机制协调：犯罪圈应否扩大

　　【核心提示：刑法主要保护的是守法者，而不是犯罪人，扩大犯罪圈是为了更好地构建和谐社会，同时体现出立法的成熟。但也有观点认为，由于我国传统文化与西方国家有差异，定罪对个人有严重影响，因而犯罪圈不宜扩大。】

　　虽然近年来我国刑法学界刑法谦抑主义、“非犯罪化”、“非刑罚化”的思想十分流行，但我国刑事立法和刑事司法的存在和变化现实，却在走着一个相反的方向，特别是在犯罪化方向，犯罪圈不断扩张的势头十分明显。在构建和谐社会的背景下，刑事立法中是“犯罪化”还是“非犯罪化”，成为与会人员争议的焦点问题。

　　中国人民大学法学院冯军教授提出，和谐社会作为刑事立法的价值追求，并非是一味宽容，而是应保护守法者，“和谐社会”对刑事立法的要求主要不是进行“非犯罪化”、“非刑罚化”，而是要进行“犯罪化”。北京大学王世洲教授明确表示，和谐不是和睦，当前一些人把刑法宣布为非刑法、把犯罪宣布为非犯罪的思想倾向是错误的。王世洲认为，从宽从严都必须依法，刑罚的轻刑化只有通过犯罪的轻型化才能实现。冯军认为，对恐怖犯罪、危害公共安全犯罪要进行“严罚化”，同时为了构建和谐社会，刑法中应该适当扩大犯罪圈，如规定“见死不救罪”。中国政法大学曲新久教授也认为，“犯罪化”是大势所趋，现在我国刑法中有400多个罪名，罪名不断扩大将体现出刑法立法的精确和成熟。

　　中国社会科学院法学所屈学武研究员则有不同看法。她提出刑事法网的构建宜疏不宜密，这是因为我国的文化传统与国外，特别是西方国家有很大差异。在一些西方国家，很多人仅仅因为酒后驾驶或盗窃数额很少的财物就会被定罪，轻微犯罪人并不会因被定罪而在工作、生活中受到严重影响；但在我国则不同，一旦被定罪，就意味着在社会中可能受到歧视，犯罪人的工作、生活将因此产生巨大影响。

　　北京大学法学院陈兴良教授提出犯罪圈的扩大与缩小问题不应仅仅考虑立法方面，司法问题也要同时考虑。他认为，立法上的犯罪化与司法上的非犯罪化要并行，即犯罪圈扩大的同时，在司法中对犯罪行为的量刑要轻缓，在实践中就可能出现“有罪不一定必罚”。对于司法界人士提出的错案追究制问题，陈兴良认为，关键是如何判断“错案”，有犯罪事实但不作为犯罪处理，只是一种酌情裁量的问题，不应算“错案”。

　　总则与分则协调：如何消除制度错位

　　【核心提示：刑法总则指导分则，分则是总则的具体化，但二者存在很多不协调问题，其中刑法第十七条第二款受诟病甚多。总则和分则之间存在制度错位是两者不协调的重要原因之一。】

　　刑法总则与分则的不协调问题中，刑法第十七条第二款一直是学者们关注的焦点。刑法总则第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”而在分则中，刑法第二百三十九条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”那么，已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并且致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，如何承担刑事责任？

　　中国人民大学法学院付立庆博士认为，以往学界多讨论的是已满十四周岁不满十六周岁的人杀害被绑架人时如何处理，而对于已满十四周岁不满十六周岁的人在绑架过程中致使被绑架人死亡则论述不多。对此，付立庆认为，由于绑架人没有故意伤害和杀人的故意，所以不但在刑法第十七条第二款中找不到相应的罪名，也无法找到相应的犯罪行为，因而无法追究行为人的刑事责任，但是这恐怕有违普通民众的法感情（满18周岁的人将“处死刑，并处没收财产”，这反映出立法者认定其属于最严重的犯罪行为）。

　　南京师范大学法学院蔡道通教授认为，刑法第十七条第二款直接或间接地促成这么多的立法或司法解释的诞生，可能与我们热衷于司法机关的刑法解释有关，也有可能与我们的解释能力的欠缺有关，更有可能与我们立法间的彼此不协调有关。他认为，因为罪名没有法定，刑法第十七条第二款集中反映了刑法规范之间的矛盾与冲突；基于立法论的基本立场，该条款本身确实存在法律漏洞；而消除这些漏洞与冲突的最好方式是合理地解释刑法：一是刑法第十七条第二款规定的应当是罪名而不是行为，二是同等的情形应当同等对待的原则理应成为基本的立法要求与解释的标准。

　　除了上述受诟病甚多的刑法第十七条第二款，目前我国刑法总则与刑法分则也存在很多不协调的问题。

　　中国人民大学法学院刘明祥教授指出，我国刑法总则第十三条对犯罪的定义作了明确规定，特别是其中但书部分的规定，意味着刑法分则规定的所有犯罪以及司法实践中认定各种犯罪，都必须有情节的要求，由此刑法分则对许多具体犯罪的规定，都存在与总则定义的规定不够协调的问题，其中最典型的是关于“情节犯”的规定。他认为，刑法分则在规定各种犯罪的构成要件或成立要件时，附上“情节严重”、“情节恶劣”等概括性词语，只能起到一种提示作用，而无实质意义，而且有许多条文对类似犯罪的规定，有的用了“情节严重”等提示性词语，而有的则没有用，这种不协调的规定确实容易使司法人员产生误解。刘明祥主张尽可能取消具体犯罪情节的规定，有必要时则在法条中作出具体明确的规定。

　　刑法总则与分则间为什么会出现诸多不协调问题？中国政法大学于志刚教授分析认为，我国刑法内部总则和分则之间存在制度错位是重要原因之一，这种制度错位造成了角色的冲突，因而必须将总则角色和分则角色予以还原和归位。他分别以特殊累犯制度和特别自首规则为例指出，我国现行刑法典中存在部分总则制度的分则化和部分分则制度的总则化两种不协调的现象。

　　与相关法律协调：“刑事一体化”思想的应有之义

　　【核心提示：通过刑法可减轻公诉方责任，包括举证责任转移、证明责任倒置以及举证责任减轻。刑法与治安管理处罚法关系紧密，但在时效上相差甚大，脱节明显，因而应适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以使二者相协调。】

　　1．刑法与刑事诉讼法的协调。在刑事诉讼中，公诉方承担极其繁重的证明责任：包括几乎全部的提供证据的责任（举证责任）和所有的说服责任，其必须对证据的有效性、合法性和关联性进行充分论证，以排除裁判者的合理怀疑。清华大学法学院周光权教授认为，当前犯罪总量居高不下，犯罪浪潮没有得到有效控制，公诉人员任务艰巨，这种情况要求对公诉方举证的任务进行分级，将某些案件的证明责任赋予被告人，并在解释某些犯罪的成立要件时，减轻公诉方的责任。同时他还指出，保护法益的客观需要、中国法治建设进程的特殊性以及人类认识的局限性也要求应适度减轻公诉方责任。举证责任降低的情形包括举证责任转移（主要为正当防卫等违法阻却事由和未成年等免责事由两种情况）、证明责任倒置（巨额财产来源不明和持有型犯罪）以及举证责任减轻（在抽象危险犯的情况下）。

　　2．刑法与治安管理处罚法的协调。由于治安管理处罚法中的违法行为与刑法中的犯罪行为往往是相同类型的行为，只是因为情节、后果等严重与否而影响罪与非罪的重大界限问题，所以两者关系非常紧密，两者的协调也非常重要。

　　安徽师范大学彭凤莲教授提出，由于治安管理处罚法施行不久，更有鲜明的时代特征，其在总的立法指导思想、一些基本原则以及属地管辖权上值得刑法借鉴。特别是在追诉时效方面，彭凤莲认为，违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合，罪与非罪往往只是程度上的不同，而在时效上违反治安管理行为统一为6个月，犯罪行为最短为5年，相差甚大，脱节明显。她建议可适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以使二者相协调。

　　中国人民公安大学李春华副教授也认为，治安管理处罚法中的治安调解制度、不执行行政拘留处罚制度对于刑法有参考价值。同时她提出，有两种侵财行为，刑法与治安管理处罚法之间存在空白点。一是已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力劫取他人少量财物，情节轻微的。侵财的违反治安管理行为中，上述行为显然不符合最相类似的敲诈勒索行为、抢夺行为。二是数额未达到刑事立案标准的侵占、职务侵占行为。侵占罪的立案标准是5000元到1万元，低于此数额的侵占行为并不少见，而且具有相当的危害性，治安管理处罚法尚未对这种行为作出规定。

　　与《联合国反腐败公约》协调：从四方面改进刑法

　　【核心提示：加强预防性立法，建立公务员财产申报制度；修改腐败犯罪的构成要件，严密刑事法网；改进死刑立法，促进腐败犯罪中的引渡合作；增设影响力交易罪。】

　　我国批准《联合国反腐败公约》后，刑法与其的协调问题一直是学界讨论的热点话题。中国人民大学法学院高铭暄教授认为，该公约中的绝大部分内容在我国刑事立法中均有所体现，存在差距并亟待改进的主要是以下三方面：一是加强预防性立法，建立公务员财产申报制度。虽然我国于1995年由中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，但该规定不属于严格的国家立法，执行情况也不理想。许多腐败案件往往要等到其他刑事案件的牵连，才能最终得以曝光。因而应当尽快建立适合国情的公务员财产申报制度。二是要修改腐败犯罪的构成要件，严密刑事法网。如公约规定贿赂的范围是“不正当好处”，而我国刑法规定的是“财物”；公约规定了贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，我国刑法则缺乏相应规定，等等。三是改进死刑立法，促进腐败犯罪中的引渡合作。当前横亘在腐败犯罪引渡合作中的一个主要障碍是：许多国家可能援引“死刑不引渡原则”拒绝对腐败犯罪的引渡。要解决这一问题，期望立法机关在短期内废除腐败犯罪中的死刑规定是不现实的，当前能做的是如何对腐败犯罪中的死刑问题规定作适当修改，既能促进引渡合作的展开，又不致造成太大的波折。刑法中的死刑问题主要集中于贪污罪与受贿罪，两罪均规定“情节特别严重的，处死刑”，如果我们在贪污、受贿“情节特别严重”的情况下仍对国际社会作出不判处死刑的承诺，就会明显与刑法规定冲突。为此，建议在贪污罪、受贿罪“情节特别严重的，处死刑”中，加入“可以”二字，将绝对死刑立法修改为相对死刑立法，就能较好地解决上面的问题。

　　很多学者还提出应增设影响力交易罪。特别要注意的是，公约规定以下两种行为属于影响力交易：（1）公职人员的亲友在公职人员不知情的情况下，索取或者收受他人的不正当好处，并通过公职人员或者公职人员身边的人员，为请托人从行政部门或者公共机关谋取不正当好处；（2）与公职人员有关系的其他人员，如师生、同乡、同事等，利用对公职人员具有不同的影响力，滥用该影响力进行交易。我国刑法中未规定上述两种行为为犯罪，因而增设影响力交易罪时需要加以考虑，同时规定公职人员的影响力交易和非公职人员的影响力交易。（刘金林）