司法职业化与司法的社会需求

　　各位老师，各位同学，很高兴来到西安交大。因为是傍晚来的没有看到校园，所以我不敢说是不是美丽的校园。美丽不美丽不重要，西安交大在全国的名声是非常响亮的，是一所很有名气的院校。尽管法学院才刚刚成立，但是在单院长和许多老师的努力下，正在蒸蒸日上，今天能够应聘担任西安交大法学院的兼职教授也是我的荣耀，很高兴能有这个机会来西安交大做这次讲座。因为作为兼职老师首要的职责就是教书，所以接下来我就进入今天的正题。谈一下中国的司法职业化与司法的社会需求。

　　大家知道，我们中国在过去的三十年里，司法、法制都取得了很大的发展，司法在过去的十年当中，从99年开始，从最高法院提出了第一个五年改革纲要，事实上更早，在90年代中后期，从中世纪开始，就开始了司法改革，实际上我们现在看到的司法改革一些困境，具体的问题在哪里，可能除了学习法律的一些人，其他人很难注意到。对近来中央的一些重要决策，比如说强调三个至上，强调司法的密集性，强调社会主义法制理念也关注甚少。为什么说要强调，为什么会出现这些问题呢，主要原因是老百姓对司法改革并不满意，不管你司法怎么改革，如果老百姓意见很大，不能理解并体会到司法改革的好处，也是没有用的。比方说我朱苏力教书教得好，但是你听完他的讲座之后觉得他讲得不怎么样，甚至说不如张三，不如李四讲得好，那你会觉得凭什么朱苏力是北大的教授，不过是滥得虚名。而所谓改革也是一样，就是要让老百姓得到实惠。当然我们不能说老百姓的期待全都对，因为这个社会在发展所以老百姓的预期会比较高，或者说我们当年提出社会主义法制改革的时候提得太高，比如实现正义。因此我有任何感到不满意的地方，我就会觉得这个改革是没有用处的。

　　但是不仅仅如此，我们还可以看到一些其他的方面，比如说司法的腐败问题，我们以前可能觉得司法不公，或者说司法出了什么问题是对法律知识了解不够，是过去不重视法制，是左倾思想的影响.。有这些因素但是我们发现并不全是这些因素.有很多法官现在贪污腐败恰恰是知法犯法.。拿最高法院的副院长某某XXX为例，都已经到那么高的位置了，什么博士生导师啊，博士学位都拥有，但是据说在受管制的时候还一次性接受了300万的贿赂，而这个贿赂人是他同学。他自己给自己订了条规矩，我不收其他人的礼金，只收同学钱。但是收同学的钱，这个问题的严重性反而更大，因为这当中有很多都是律师行业的，当然最后出卖某某XXX的也是他的这些同学。这还不仅仅如此，改革十年以来，全国国历届的高院院长，一共有7任都出了事情，全国34个省市自治区，这个比例能够占到了四分之一。为什么说很多人现在怀念毛泽东时代，就是因为那个时候没有贪污腐败，社会相对比较平整，但是大家也都很贫穷。中国的富强靠的就是这三十年改革开放，但是你出现的这些问题，最后极有可能会毁了中国的社会主义改革事业，毁了中国。如果中国共产党的党内干部没有这种为人民服务的思想，人民自然不会满意。

　　这当中还有一个问题就是法官也不满意。法官不满意一个最大的特征是，在过去五年当中，据我们最高法院副院长讲，法官流失了上万名。所谓流失，就是因为觉得这个工作已经不值得我干，就象你为什么会从大学里流失出去，可能就是因为你觉得大学里收入太低，工作太累，所以就会去其他部门寻求更好的工作。那么这个法官的流失就意味着法官对这个工作的不满。如果说改革了，人民没得到好处，法官没得到好处，而且又出现腐败问题。还有更严重的是我们现在中西部法官的断层现象剧烈，这是2003年在推动司法考试进行改革的时候，我就写了一篇文章指出中国5年之后法官群当中会出现很大的问题。就象陕西这样的法律教育大省，每年至少有30名法学本硕博的毕业生，但是在陕西有20多个县法院里面没有一个法学本科毕业的大学生。而这种情况在80年代之前却是有的，虽然那个时候法制教育不发达，但是一些院校还是可以向基层输送人才的。现在的情况却是不仅基层法院，一些中级法院也存在这样人才缺失的现象。陕西在西部来说已经是相对比较发达的大省了，虽然现在还不能跟江苏，浙江相比，但是在周边，你与甘肃相比，与新疆相比已经算是政治文化发达的地区，而在那些地区的情况更为糟糕。如果中国的法律体制最后建设成基层没有法官的情况，那么要司法改革，要法官职业化，专业化就失去了前提。而另一方面我们都了解，在城市地区聚集着大量的法学专业毕业生，找不到工作；法学专业的就业率在所有专业当中排名倒数第二，仅仅达到百分之六十。这也体现了法制教育，司法改革当中出现的问题。但是这些问题的存在不是要全盘否定，而是提醒我们不能仅仅只看到改革的成绩，成绩固然要看到，也要看到这些问题，并找到解决的途径。那么究竟是哪些地方出的问题呢？这要考虑到中国的具体国情，这些问题本身并不是法律教育的问题，不是司法本身的问题，而是说司法要满足的社会需求，要适应的国情跟实际情况不吻合。举个例子来说，一个男同学和一个女同学，别人都觉得他们很好，他们也想好起来，但就是好不起来。而许多包办婚姻也是这样，两个人没有人觉得不好，都是觉得天造地设的一对，但两个人就是好不了。就象贾宝玉和薛宝钗一样，大家都觉得两个人是天造地设的一对，但是贾宝玉偏偏最喜欢的是林黛玉。当然他也喜欢薛宝钗，但那只是男孩子的一种习惯而已。

　　因此我们回过头来看，不要只看司法当中的一些问题，而是要看中国的国情中哪些因素使得中国的司法制度，法律教育，司法改革不能适应当代中国发展的需求。那么中国到底存在着哪些因素呢，简单一点讲就是说中国是大国，大国就存在着政治经济文化发展不平衡的状态。大国意味着有城市和农村的差别，意味着民族的多元化；而中国的情况跟美国又不相同，美国的话简单描述就是在大街上走的有美国人，有亚洲人，又有非洲人这样的情形；而中国的情况更为复杂。中国总体上来说是一个大杂居小聚居的国家，在某个地方可能全部是汉族，某个地方全部是蒙古族。美国所存在的仅仅是肤色上的差距，但是他们的文化是一致的。而许多时候这种文化上的一致性是很重要的。

　　那么中国作为一个大国，它的这些问题是怎样产生的呢？我们讲，中国的每一个省每一个自治区单独拿出来放到世界上都不能算是一个小国，最起码也是一个大国。它的一亿多人口，巨大的外贸总值在世界上都能够排到前位。象江苏浙江至少也有八九千万，而陕西就算只有五千万，也就是比法国稍微小一点。就比如说你做一个小秤杆子很容易，但是你要做一个一百米多长的秤杆子就不是那么容易了。又象是一个家庭，一个三口之家和一个五口之家是不一样的，一个小企业和一个大企业是不一样的，西安交大和西安外国语大学也是不一样的，虽然都是大学。为什么说现在的年轻人结婚之后不愿意同父母住在一起，不是说他们不孝顺，只是所多两个人是一样的，在做决定的时候你也要多考虑两个人的意见。如果我们两个人是夫妻，今天晚上要出去看电影，那么提前就要告知两个人，考虑这两个人的意见。如果一个七口之家，一个十机口之家就会七嘴八舌。人多好办事，但是人多难决策。众口难调就是这个道理。

　　如果是你只在上海实行改革，那会不会很难。新加坡是个法治成功的国家，但是新加坡只有四千万人口，相当于半个西安市。香港治理得很好，但是香港只有600多万人口，相当于半个深圳。有些东西看上去很容易，但是要真正实施起来却面临很大的困难。不要以为我们一直在强调中国国情，强调中国特色，是没有意义的概念，恰恰这些是有意义的。人口问题就是其中之一。我们先讲城市与农村的问题，我们知道法律更多的是适用于陌生人中间的。今天单院长请我来做讲座我们没有签合同；但是如果一个陌生人要请你来做讲座，你很可能要到外面请一个人来见证合同。你们同学之间会借钱，你们不会签合同。但是今天我向你借钱的话你肯定要写个借条，如果说不好意思的话，也会找个同学来证明一下。如果今天来得不是朱苏力，而是北大的一个同学要跟你借钱，你肯定也要写个字据。就是说法律更多的是处理陌生人之间的关系，处理城市的关系。为什么说大量的律师聚集在城市，因为在城市里，你做生意，要跟许多的陌生人打交道，你们之间的交易，需要一个法律使这种关系稳定下来，提供一个保障，从而使自己不至于会吃亏。因此说在任何一个国家里，律师，或者说法律事务基本上都集中在城市。很少有律师是从农村走出来的，在一个乡镇里你几乎很少能够见到律师，因为它不需要。但是在城市里面，象国际贸易，知识产权，反托拉斯之类，甚至刑事案件都需要法律，需要律师。想一下我在来到这里之前，也就认识单院长和某个老师，我们就是陌生人。法律更多就是为陌生人为城市生活服务的。虽然说中国在迅速的城市化商业化，但是中国的法制并没有随之发生很大变化，中国的法制是伴随着整个社会的市场经济，社会关系而慢慢改变的。在三十年以前中过大概有百分之八十是农村人口，而现在中国大概每年以一个百分比的速度，农村人口在减少，城市人口在增加。因此我们现在有百分之五十的农村人口，百分之五十的城市人口，虽然只是个乐观的数据，但按照这种速度下去，再过几年中国大概会有百分之八十的城市人口，所以法律是必须要发展的。

　　而从另一方面讲，法律也是城市人才能够消费地起的，城市人的收入比较高，包括贪官污吏，是更能花得起钱的。法律有时候可以说是富家子弟，富家子弟往往心肠比较好，说是要为穷人打官司，但是你骨子里还是富家子弟。法律是想帮助穷人，但却没有帮助穷人，因为是穷人消费不起的。大概在几年前，深圳律师的收费就是300块一个小时；北京是500美金一个小时。这不是一般人能够消费得起的。我们学法律不是要学得多深入，而最主要的是学会面对这个真实的社会，了解现实法律是什么样子的。而这种真实的现实社会不容易改变，哪怕你个人想要改变，也很难改变。商人就是主要集中在城市，就能够花几百万去请一个律师，我们能把这些律师都派到农村去吗？不能，这就又回到了计划经济时代，也不符合人才的自由流动原则。而农村为什么不需要律师呢，主要是它是熟人社会。熟人之间是不敢做坏事的，而陌生人之间骗钱就骗了。但是熟人之间不同，比如我借了单老师钱不还，单老师就有可能提着菜刀来找我了。或者说对我的声誉有影响，别人说我借钱不还，以后不要借钱给他，那我以后就很难在社会上立足，借宋丹丹的话来说就是：以后怎么在演艺圈混？拿小时候为例子，比如说你要借我变形金刚玩，我不借给你，那你说我不跟你玩了，这句话就会让我把玩具给你的。因为每个人的骨子里都是害怕被疏远，被孤立的。所以说这是在熟人之间很有力的砝码。而且在熟人之间我们知根知底，你知道我借钱不还，那你可以找个借口不借给我。但是陌生人就不一样了，比如我现在捅你一刀明天就回北京了，我也不会管你怎么样的。所以有陌生人之间更需要这样的法律保障。中国有一句话叫救急不救贫，这跟银行贷款是一个道理，你资金很紧张，银行可以借给你，但是你说你根本还不起贷款，银行自然不会贷款给你。

　　在农业社会当中，信息收集是相当方便的，甚至在农村大家都不怎么用大名，用什么山柱啊，秋菊啊，但是大家相互都很熟悉。当然在农村也是有纠纷的，不过都是小纠纷而已。拿秋菊打官司为例，秋菊与村长的关系被破坏了，应该怎么解决，这就引出了现代法律理念与旧时期的农村传统思想观念的矛盾和碰撞。

　　在中国，由于政治经济发展的不平衡导致，这种情况很比较复杂。在东部沿海地区，即使是农村也是很商业化，很现代化，而在西部地区，即使是城市，有时候也相当于是半个农村。就象是陕西的一些县城基本上也是熟人社会，你一回到家，你所有的同学朋友都遍布在县城的各个角落里，做什么事情都很方便，几乎不需要法律的存在。正是这种不平衡性，它影响了对法律的需要，也影响了需要什么样的法律的问题。我们在学校学的国际法，反垄断法，国际贸易法，拿到县城去根本不会用得上。这跟自然科学不一样，科学技术越发达越有实用性，而法律越先进，到基层越不能够被应用。这就是为什么北大的学生为什么都不到基层，因为他们在学校里学的东西在基层没有办法被应用，只适合留在城市当中。再提到中国的古代教育，是学成之后先出去，然后慢慢得落叶归根，再回到家乡做一些事情。但是中国的现代教育模式的结果是，你在城市接受教育之后，你就再也回不去了，因为你所学到的知识在农村是没有用的。

　　另外，中国是一个多民族的国家，各民族有各民族的文化，各民族的语言，这也是导致中国政治经济发展不平衡的一个原因。比如说你在新疆维族自治区招考法官，要考英语，那么当地人就会觉得自己连汉语都不会讲，学英语有什么用？你在一个讲维语的地区想着普及英语与国际接轨，有什么实际性的意义呢？就是说不是是知识就有用，要看对什么人，用在什么地区才可以。你到西藏，你要考海商法，那当地人就会觉得我们这辈子能看到海吗？考这个能有什么用呢？

　　所以说如果中国的法制建设，中国的法学家们关注的只是东部沿海，大城市的一些法制发展，同国际接轨，那就不是在解决中国问题，而只是在作秀。如果你到宝鸡，咸阳的县里，你学的东西根本没有办法用得上，而作为中国的知识分子，你所关注的只是申请出国，去哪去哪，不关心中国的这些基层问题，那真的是很让人心痛的。

　　中国整体的司法改革，在七八十年代的时候，确实存在法律缺失的问题，在外商投资，引入外资的状况下，相关国际贸易法，海商法的缺失确实是个大问题。但是就现在的中国来说，这并不是问题的全部。就象是有很多的法律知识是学校里学不了的，你要到法院，到基层才能学到。比如说在基层调解是解决纠纷的很重要的方式，你有时候根本不需要什么法律知识。我们学法的人可能会觉得调解是个比较落后的解决途径，但对老百姓来说，他不在乎你是用先进还是落后的解决方法，对老百姓来说，他们最关心的是我们的纠纷有没有解决。很多当事人看到判决书，不会去看里面的法律论证是什么，用了什么法律理论，他们只会去看判决，到底自己是赢了还是输了。拿许霆案来说，第一审判决书写得很好，但是老百姓不满意；而二审判决书不过是说了句事实不清，证据不足，但是最终的判决却能够让老百姓满意。道理谁都知道，但是道理真正实施起来又是另外一回事。

　　因此，我们要去农村解决纠纷的时候，就不一定要靠法律，就需要调解。调解不仅仅是对法律知识有所理解，调解要涉及到很多的因素，比如说当事人两者之间的关系，比如说调解人必须要有威严，有权威，资历上的权威和年龄上的权威。一个刚毕业的法学毕业生去调解，就比较难让当事人接受。所以我们看一般解决纠纷的一般都是长者，并不是说这个长者就要比15，6岁的年轻人知识积累多，聪明，但是社会倾向于接受长辈的调解。而法律上把人际关系都看成陌生人的关系，涉及利益的时候就很难分清。有很多存在的问题，包括在农村出现的问题，比如说一对年轻夫妇，男方进城打工，几年下来成为一个小富翁，有了一定的资产积累，也有了小蜜，就想回来跟女方离婚。在这种情况下，你如果去依法办事，这是不公平的。当然你不能说男方错了，环境变了，心理变了，自然生活也想发生变化。如果这是在城市，很正常，双方都经济独立，感情破裂之后分开很正常。不过发生在农村，情况就会不同，你出去打工，女方帮男方把孩子抚养大，没有独立的经济能力，如果法官直接根据法律判决，对女方是不公平的。这就涉及到了你到底应该使用判决还是调解来解决问题。而你不能因为在城市用大量的判决，你就一直使用判决，包括在农村。这其实涉及到法律利益集团的问题，我们学法律的人，更擅长审判，我们懂得更多的法律知识，也能通过这种方式获得更多的利益。而所谓的调解，一个转业军人的调解能力并不比一个法律本科生差，这就造成了对法律知识分子的一种利益侵犯。

　　当我们社会的法制改革仅仅是在关注城市小部分人的形式化的时候，它实际上就脱离了大多数人民实际生活的需要，脱离了中国社会的实际，脱离了中国中西布地区广大人民的需要，注重法理，注重法律变更程序，条文形式，但是这些方面的改革并不能说服人民。他们只关注结果。

　　这都是中国法律改革面临的实际。所以我们今天在讲这些问题的时候，在学习法律的时候，要意识到这些，但更重要的是怎样去面对这些问题，而且中国是大国，不管你将来在哪里，许许多多的法律问题都会存在。举个例子，电影《色戒》，有人会说色戒在中国是删减版，而没有完整版，从而提倡中国电影的分级制度。但是我们注意到各大电影院线都是在大城市，而城市与城市之间的文化也有差别，很难制定统一的标准。另外在中国我们去电影院看电影往往不是一个人，而是与家人，一大堆人一起去。我们可以组织全班同学去看《建国大业》，但不能说一起去看《色戒》，这些小事情会直接影响人际关系。又比如一个村子一起组织看电影，你看什么电影，也会间接影响村民之间的交往。如果法律人对这些小问题都不思考，只是照搬人家的，解决不了问题。

　　另外有一个几年前的例子，有一个民警看到一对夫妻在家看黄碟，就把它没收了，这引发了一系列的争论。按理来说，警察不能没收，但是警察也是接到电话之后才去干预的，你可以说看黄碟是不正当的，但是你不能说警察接到举报去干预是不正当的。有些人看黄碟就跟有些人写论文一样仅仅是一种爱好，别人是没有干涉的理由。你可以说看黄碟是不正当的，但你不能说你让民警去干涉是不正当的。比如说你是在农村，门窗没有关，声音影像都影响到了别人，如果刚好隔壁有小孩，那会影响到更多人，在这种情况下警察的干涉是不无道理的。如果在这种情况下司法制度偏向于法律这边，而打破了中国几千年的思维习惯和传统，那么法律就真正得与社会脱了节。但是在这件事情发生之后，社会舆论的导向全都偏向于看黄碟这边，却没有考虑到小孩的感觉，女性的感觉，父母的感觉，这就与大众的正常思维相抵触。当然你可以看黄碟，这中间要有一个界限，就是你不会影响到别人，这在城市很容易实现。但是这个案子是发生在农村，就要考虑到具体的情形。就是说有些问题并不是绝对的，而是要是环境而言的。这些问题实际上也反映了这个社会的价值问题，我们现在提倡个人主义，自由主义，创新主义，我们提倡个人的创新，但这种创新是以不对社会产生反面影响为前提的。

　　如果说司法改革考虑不到这些具体的问题，一味得与现实社会脱节，那么这样的改革终究是很难成功的。刚刚提到的中西部法律人才缺失问题，其实不只在西部存在，在东部，广州的一些小地方一样存在这样的问题。这就是为什么现在要招大量的转业军人到基层去，因为没有大学生去。虽然要求我们现在的大学生要有一种胸怀和精神，但并不要求全部人都要有这种理想主义，也要有现实主义，但这种理想主义是必须的。只有这种理想主义的存在才能使中国的法制和司法改革产生变化。没有一个国家在贫穷落后的情况下建成了一个非常完善的法制社会。很多国家和地区法制健全，也是因为法官收入比较高，律师收入比较高，才存在一个法制完善的前提。从这个角度来讲，中国法制的变化也是首先基于中国的变化。

　　虽然今天我讲的并不是什么很专业的问题，但都是放在中国具体的国情下让大家去思考的问题。有时候我们要换一种角度来思考问题，要经常去想我们的父母会怎么去想，不要认为某个老师讲过，波斯纳讲过，就是对的，要去想自己的父亲母亲会怎么想，自己那些没有考上大学的同学会怎么想，只有这样，你才能在法律的理想和现实之间找到一种平衡，并且为中国的法律事业做出自己的贡献！