余军：“个人自由”与“人性尊严”——美国与德国宪法人权保障基础原理的比较（下）

发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网

（三）外在自由层次的比较

人格外在层面的自由体现为行为自由（freedom to action）与表达自由（freedom of expression）。它们都具有“塑造外在生活”与“显示人格内在层面”的双重功能。行为自由意味着一个人可以按照自己的意愿自由地作为或不作为，并在此过程中塑造自身与外在世界的关系，追求人格认同（personal identity）的实现，同时这也是内在人格特征显现的过程。64而表达自由则关涉到个人的“自我描述”，每个人思想、情感、理念、欲望的表达均体现了其内在人格层面的自我意识、自我定位与自我预期；另一方面，通过表达与交流活动，人们维系了改变自己生活的可能性，表达与交流的过程实际上是一个影响他人(包括影响他人对自己看法)、并最终形成他人关于自己的部分形象的过程。65尽管在美、德两国宪法在行为自由、表达自由的保障方面存有本质性的共同点，但两者在这一领域所呈现出差异则更为显著，并被视为其人权体系中最能体现人权保障基础原理不同的部分。

在行为自由层面上，德国联邦宪法法院与主流学说以“一般行为自由”保障为基准。其依据系《基本法》第二条第一项所规定的“人格自由发展权”。由于采用了宽泛的人格概念，《基本法》第二条第一项被解释为具有涉及所有自由权的效力，即指个人可以完全自由地选择或作出行为，以实现其人格。“一般行为自由”包含了不属于“人格核心”（精神、道德的层面）意义上的“庸俗”（Banausentum）的人格发展，日常生活中琐碎而平常的个人自由因具有保障个人对生活方式的积极塑造之功能，因而也和那些具有“伦理上崇高地位”的生活层面一样受到基本权规范的保障。因此，德国宪法上的“一般行为自由”是一种价值中立、无所不包的“行为自由”。例如，宪法法院在判决中确立的“出国旅行的自由”、“在林中骑马的自由”以及“放鹰行猎的自由”等均属于“一般行为自由”的保护范围。66《基本法》第二条第一项的宽泛保障的领域被认为来自于“人性尊严”原理的“放射效力”（Selbstbesti mmungswirkung）。如果说“人性尊严”规定在于保障人类本身的“静态存在”（statische Existenz），那么“人格自由发展”条款则属于“动态自由”（dynamische Freiheit）的保障，67即对最广泛意义上的人的行为自由的保障。68基于“人性尊严”原理强调个人与社会关系的协调、社会一体性及个人承担责任之要求，“一般行为自由”尚须受到《基本法》第二条第一项规定的“宪法秩序”、“他人权利”及“道德律”的限制。在宪法实务中，法官需根据案件事实，在“一般行为自由”所涵盖的初步权利与限制条件之间进行利益衡量，方能决定权利保护的确定范围。

美国宪法上并没有关于“行为自由”的概括性规定。个人在日常生活或社会关系中的行为自由由一般法律划定范围并予以保护。在宪法层面上，正当程序条款中的自由概念被认为隐含着关于行为自由的内容。在诸多判例中，正当程序条款中的自由概念被解释为“基本性的”、“隐含于秩序自由概念中的”、或者是“深深植根于民族传统与历史中的”自由。根据联邦最高法院于1947年的Adamson v. California69一案中所确立的“选择并入”理论、以及1968年Duncan v. Louisiana70案件对“并入”范围的扩张，正当程序条款中的“自由”概念不仅囊括了《权利法案》列举的大多数实体性权利与程序性权利，而且也是未列举宪法权利的渊源。这些权利被统称为“基本性权利”（fundamental rights）,包括涉及人格核心领域、内在自由层面与外在自由层面的诸多权利。正当程序条款中的自由概念因而也可解释为包含了对行为自由的保障，但这种行为自由是一种“附随”于其他权利保障的行为自由，如隐含于结婚、生育、避孕等属于“个人自治与自我决定”范围内的行为自由、表达自由中所包含的行为自由要素等。因此，基于正当程序条款所保障的“基本性权利”之“自然权利”属性，71由其所“衍生”的行为自由保障乃是一种更接近与“人格核心”领域、具有“伦理上崇高地位”之生活层面中的行为自由，而不是德国宪法上的“一般行为自由”。但这并不意味着美国法律对个人行为自由的保障范围较德国法律狭窄。正如前文所言，美国民众大量日常生活中的行为自由均受到宪法以外的普通法律的保障。在美国这样一个将“个人自由”奉为圭臬的社会中，个人在法律上所享有的行为自由领域是十分广泛的。

两国宪法在行为自由保障方面的差异仍可在人权保障基础原理的层面上得以解释。“人性尊严”原理以人格的完整性（integrity）与人格的自由、健康发展为要旨，从而要求宪法必须对人格的所有层面提供完整而充分的保障，这自然就将日常生活中的普通行为自由纳入了宪法的保障范围。而美国宪法上完整的人格概念的缺失则决定了其无法产生类似与“一般行为自由”的权利保障构造。

在表达自由保障层面上，美、德两国宪法存有根本性的共同之处。两者都将表达自由视为个人发展、民主政治与公共舆论形成的必要条件；均认为关于个人思想的自由表达具有对抗多数人的效力；两国宪法均以政治、文学、艺术以及科学研究方面的表达自由为保障之中心；72基于表达自由的易受侵害性，两国宪法都以严格的审查基准加强保护力度，而对公众性的表达活动则加强维护并提供便利条件。然而，人权保障基础原理的不同也决定着两国宪法在表达自由保护领域的分殊。

首先，表达自由被视为美国宪法上个人自由的精髓，首要的、具有象征意义的个人自由。这体现了美国传统的民主理论对表达自由所发挥的维系民主政治的功能之极度重视，也蕴含着从“个人自由”原理所衍生的——在个人与国家的对抗关系中，个人通过表达自由监督、控制国家的宪法构想。在过去的四十年间，美国联邦最高法院通过一系列判例试图实现其“不受国家和社会约束的、无拘无束的表达自由的理念”，以确保每个人可以“自由地思想、自由地表达”，73从而将美国宪法上表达自由的保障推向了极致。相反，德国宪法上的表达自由则受到了较多的限制。尽管联邦宪法法院在1994年的两个判决中宣称要加强对“自由言论”的保护，“无论言论的内容是有价值的或是无价值的、真实的或错误的、理性的或非理性的”，74但其“人性尊严”原理所要求的人格完整性、个人承担责任之涵义决定了其言论自由保障必然要受到社会规范与社会义务的约束。这种差别在以下两个案件中形成鲜明的对比：

在1994年的Auschwitz Lie Case判决中，德国联邦宪法法院认为，表达自由虽然属于宪法保障的基本价值之一，但须受到宪法秩序与社会责任的限制，因而禁止了一次旨在否认奥斯维辛大屠杀的示威活动。75与此形成对比的是，在1989年的R.A.V.v.St. Paul判决中，美国联邦最高法院认定，白人少年于深夜在黑人邻居院子里将燃烧十字架、以表达种族仇恨的行为虽然应该受到刑事法律的惩罚，但仍属于宪法上的表达自由的范围。76该案显示了联邦最高法院将表达自由视为“绝对原则”的理念，法院认为，因表达行为给社会造成的冒犯或负担是为了实现表达自由的理想而必须付出的代价。

整体而言，美国宪法上的表达自由体现了绝对的、排他性的个人主义倾向。正如Donald P. Kommers教授所言，在美国宪法上，“自由的实现往往在一定程度上以牺牲诸如社会秩序、社会礼仪等社会性价值为代价”。77而德国宪法保护的表达自由则是一种在整体社会秩序中的适度的个人自由。

其次，两国宪法在表达自由保障方面的差别主要体现在隐私权对表达自由的限制方面，德国宪法上隐私权对表达自由构成的限制要远远强于美国。这被认为是两国宪法在人权保障领域的最为显著的区别。78这一特征亦可通过以下两个案例观察：

在美国的Hustler Magazine v.Falwell一案中，Hustler Magazine杂志社以漫画形式将作为政治公众人物的牧师的第一次性经历描述为“在醉酒的状态下与其母亲在户外发生的乱伦行为”。联邦最高法院认为，该漫画不能认为是对事实的陈述，因此不构成“恶意中伤”，尽管该漫画对当事人的情感造成了伤害，但这是一种“为了实现美国不受约束的表达自由理念而导致的痛苦”，因而认定杂志社的漫画属于表达自由的范围，并拒绝保护公众人物的名誉权；相反，在德国的Strauss Political Satire Case案件中，将一位著名政治家以漫画的形式描绘为正在进行性交的小猪却构成了对人格利益的侵害，而不属于表达自由的保护范围。宪法法院认为，性行为是人性尊严保护范围的重要内容之一，将人描绘为动物、尤其是正在从事性行为的动物，是对人格权的严重侵犯。79

美、德两国宪法在表达自由、隐私权保护上的差别，首先体现在宪法文本的层面上。美国宪法第一修正案对言论自由的规定采用了一种概括的、绝对的、没有任何限制条件的表达方式，正如布莱克（Black）大法官指出，该条款“包含了平凡易懂的、但却是绝对性的语言”。80德国《基本法》第五条则列举了表达自由保护范围的详细内容，并规定了限制条件；而与隐私权相关的人格权则规定于在宪法上具有崇高地位的“人格自由发展”条款中。两国宪法的上述差别仍然体现于其人权保障基础原理之中。美国宪法上并无完整的人格概念，人权理论中因人格概念缺失而留下的“空隙”（lacuna）则被“自由”理念所填补，“个人自由”基础原理的终极目标就是个人的自由与自治，而自由实现的必要条件是对政府的防御。81在现代民主制度中，表达自由成为个人对抗政府、公共舆论形成的必备条件。因此，在“个人自由”原理的“统率”之下，个人享有高度的表达自由便成为美国宪法的应有之义。而德国宪法上“人性尊严”原理以人格的自由、健康发展为终极目的、并强调“个人与社会的融合关系”。前者决定了德国宪法对属于人格内在自由的隐私权保障的重视，而后者则产生了适度的表达自由之要求，以协调个人自由与社会秩序的关系。

四结语

本文的分析初步显示了“个人自由”与“人性尊严”基础原理的基本涵义以及它们在人格核心领域、内在自由与外在自由层面所展示的特征。概言之，“个人自由”原理在具体权利的保障中呈现出“外在导向”（outer--orientation）、“单维度”（single demension）特征，无论是在人格核心领域或是在内在自由保障方面，均强调外在层面的对政府干预的排除与防御，而对保护领域本身的内涵则“着墨不多”，简单地以“自由”或“个人的独处权”概括之；而在表达自由领域，则以“不受约束的表达自由”理念使个人自由成为绝对的原则。相反，“人性尊严”原理则呈现出一种“内在导向”（inner---orientation）与“多维度”（multiple-- demension）的特征，即注重保护领域实质内涵的建构，一方面以人格的自由、健康发展作为人权保障之终极关怀，注重人格特征的具体表现与全面保护，这一点尤其体现在其“基于人格多种面向的隐私权保护”与“一般行为自由”保障中；另一方面，以社会责任和社会义务约束个人的自由，寻求个人与社群关系的协调性。

除了上述分殊以外，“个人自由”与“人性尊严”原理亦体现出较为本质的共同性。它们都将个人自治与自我决定视为人权保障的核心领域，从本原上看，自由主义乃是“个人自由”与“人性尊严”原理基本信条。两者之间的分殊实际上可以视为人权理论中关于自由主义的两种不同的诠释进路。正如Donald P. Kommers所言，“如何在个人自由的热望与组织化社会的要求之间达致一个平衡，是宪法的一个中心课题。德国宪法和美国宪法沿着不同的道路实现了这一平衡，显示了两种不同的解决自由与社群关系的路径”。82

当今社会，人权保障业已成为普适性的价值。中国宪法亦于2004年修正案中确立了“尊重与保障人权”之原则。然而，由于宪政事实缺失等诸多原因，我国宪法人权保障应立足于何种基础价值、建立何种基础原理——这个关涉到人权理论体系建构以及人权保障实务的重大问题——尚未引起人们足够的关注。本文所作的尝试也许可以视为这一研究领域的一次微不足道的前导式的探索。

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