司法考试担保法重点法条精读：第二章 保 证（2）

司法考试资料

　　「重点法条」?

　　第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人

　　的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。?

　　第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。?

　　第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。?

　　「相关法条」 《担保法解释》第28～30、39条。?

　　「意思分解」?

　　1?主债权转让的?

　　依《担保法》第22条，保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。但有两个例外（参见《担保法解释》第28条）。?

　　2?主债务转让的?

　　依《担保法》第23条，主债务转让，保证人继续承担保证责任的条件是：?

　　（1）经债权人许可；?

　　（2）经保证人书面同意。?

　　实践中，保证人非为书面同意的形式有：?

　　①明确拒绝；?

　　②不置可否；?

　　③点头同意；?

　　④口头同意。?

　　3?主合同内容变更的（《担保法》第24条）?

　　原则上，主合同内容发生变更的，应经保证人的书面同意，否则，保证人“不再承担保证责任”。此原则究为何意，详见下面分解。?

　　（1）债权数额变更的（《担保法》解释第30条第1款）。?

　　其一，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担责任。?

　　其二，虽未经保证人书面同意，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。?

　　（2）主债权期限发生变更的。详见下文。?

　　4?新贷偿还旧贷的，若后一贷款合同之订立，第一个贷款合同的保证人不知情的，其保证责任全部免除（《担保法解释》第39条）。

　　「不要混淆」?

　　第23、24条的“不再承担保证责任”中的“不再”应作何解？保证人是对主债务移转前后或主合同变更后的一段期间的保证责任不再承担？还是对该主债务或主合同的任何期间的保证责任均不再承担？对此问题，许多考生存在着模糊认识。?

　　对第24条的问题，最高人民法院（经）复「1988」8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。《担保法解释》第28～30条又坚持了这一原则，值得注意。

　　「重点法条」?

　　第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。?

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。?

　　第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。?

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。?

　　「相关法条」 本法第26条；《担保法解释》第31～37条。?

　　「意思分解」?

　　1?不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的：?

　　（1）有约定的，从约定；?

　　（2）无约定的，为主债务履行届满之日起6个月（第25条第1款，第26条第1款）。?

　　2?由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保证的责任免除规则不一样：?

　　（1）保证期间内债权人未对债务人起诉（申请仲裁）的，一般保证人免责（第25条第2款）；?

　　（2）保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责（第26条第2款）。?

　　3?保证期间是除斥期间（《担保法解释》第31条）。?

　　4?注意保证期间的具体计算规则（《担保法解释》第32、33条）。?

　　5?了解保证合同诉讼时效的计算（《担保法解释》第34条），特别掌握主债务诉讼时效与保

　　证债务诉讼时效的关系。?

　　「不要混淆」?

　　1?与保证债务诉讼时效期间的关系?

　　（1）惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会（必要）；否则，保证债务（责任）不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。?

　　（2）保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。?

　　2?保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系?

　　考虑到问题的难度与深度，以及司法考试考查的极小可能性，本书对该问题不再深入探讨。

　　有兴趣者可参见《担保法解释》第36条。本书仅简单总结如下：?

　　（1）主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；?

　　（2）主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；?

　　（3）保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。

　　「重点法条」?

　　第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。?

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。?

　　「相关法条」 《担保法解释》第38、123条。?

　　「意思分解」?

　　1?关系类型?

　　物保与人保并存于一个债权时，如何实现人保（保证责任）与物保责任（优先受偿权），是一个重大的理论、实践问题，也是司法考试中几乎每年会考到的问题。先来看二者并存的关系类型：?

　　（1）债务人提供的物保与第三人保证并存；?

　　（2）另一第三人提供的物保与第三人保证并存。?

　　下面，我们分别探讨这两种类型下物保与人保的实现关系。?

　　2?债务人提供的物保与第三人保证并存，二者的关系，可概括为五句话（《担保法》第28条）：?

　　（1）先实现物保责任，次实现保证责任；?

　　（2）债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责；?

　　（3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用上述第（2）项规则；?

　　（4）担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任；?

　　（5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责。?

　　3?另一第三人提供的物保与第三人保证并存（《担保法解释》第38条）。?

　　（1）物保、人保分别约定担保份额的，依约定，为按份之债；?

　　（2）否则，物保人与保证人负连带责任，实现顺序上不存在先后之分；?

　　（3）第（2）项情形下，内部份额上，若担保物价值高于主债务额一半的，推定为均额；若担保物价值低于主债务额一半的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。

　　「不要混淆」?

　　基于相似的法理，物保与物保的关系也值得我们重视。?

　　物保与物保并存于一债权时，其权利如何实现？仅有两个条文规范，即《担保法解释》第75、123条。下面分述之：?

　　1?债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。?

　　2?两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。

　　「重点法条」?

　　第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：?

　　（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；?

　　（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　「相关法条」 《担保法解释》第39～41条。?

　　「意思分解」?

　　以上是无效保证的两种情形，应注意《担保法解释》第39～41条扩张解释的几类情形：?

　　1?主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。?

　　2?主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。?

　　3?主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。

　　「重点法条」?

　　第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。?

　　第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。?

　　「相关法条」 本法第57、72条；《企业破产法（试行）》第13条；《担保法解释》第42～46条。?

　　「意思分解」?

　　1?第31条规定了保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。追偿权是保证的外部关系表现。保证一经成立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证人一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿权的成立要件为：?

　　（1）保证人已向债权人承担了保证责任；?

　　（2）用保证人的履行而使主债务人免责；?

　　（3）保证人的履行行为无过错。?

　　2?第32条规定了追偿权的事先行使，可联系《企业破产法（试行）》第13条和《担保法解释》第45条及第46条复习。?

　　3?保证人的追偿权同抵押人、出质人的求偿权相同（本法第57、72条）。?

　　「不要混淆」?

　　1?第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国《担保法》未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。?

　　2?注意《担保法解释》第42条第2款及第44条第2款。?

　　3?务必掌握《担保法解释》第45、46条。