论合宪性解释不是宪法的司法适用方式

【摘要】由于被认为我国现行宪法体制阻碍了宪法在法院审理具体案件中的适用,有学者主张将合宪性解释作为我国宪法司法适用方式。这种主张存在着严重的理论问题,因为合宪性解释只是一种法律解释方法,宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具,在合宪性解释中根本不涉及宪法适用。而且,将合宪性解释误作宪法的司法适用方式,必然给我们探寻正确的宪法司法适用路径带来消极影响。因此,合宪性解释不是宪法的司法适用方式,也难以担当宪法司法适用的大任。
【关键词】合宪性解释；宪法诉讼；宪法司法适用；宪法司法化
【写作年份】2009年
 【正文】
 一、问题的提出

从世界范围看，“宪法在司法中的适用是宪法适用的最重要的形式”。但由于种种原因，我国宪法长期不能由法院和法官在审判具体案件中直接适用。学者们一直在探索宪法司法适用的路径。自2001年齐玉苓案以来，关于宪法司法适用的争论，一直是法学界的一个焦点。讨论中有不少学者认为，宪法也是法，也具有法的特性，也必然可以像普通法律一样可以进入诉讼领域为司法机关所适用。但这种观点近来遭到强烈质疑。一种质疑的思路是从宪法的特殊性入手，认为，作为一种特殊的法律，宪法“不适用于一般的行为，而只适用于国家机关行使国家权力的行为”，“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用，普通法院只能间接适用宪法而不能直接适用宪法。”因此，“就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为具体的法律。若不通过具体直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词。”另一种质疑的思路是从现行宪法体制入手，认为由法院适用宪法进行审判，“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到了最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位”，“意味着根本改变我国的政权组织体制”。这些质疑显示出，由法院在司法审判中直接适用宪法在我国确实存在难以逾越的障碍。鉴于这些质疑都建立在对我国宪法文本、现行宪法体制的内在理路及其所赖以成立的政治哲学的理性分析之上，具有很强烈的说服力，极难撼动；于是有学者另劈蹊径，主张“法院可以运用合宪性解释方法使宪法规范进入司法审判实践之中。”对于这一宪法司法适用的新思路，有的学者给予了过度的赞赏，认为合宪性解释“应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路径”，因为它“是我国宪法在司法中适用的最佳方式，是现行体制下我国宪法司法化的最好路径。”也有学者比较矜持，仅将这一新思路作为理想的宪法司法适用制度建立前的过渡性措施：“在由专门法院(如宪法法院或最高法院)进行违宪审查的制度尚未建立之前，我们的法院和法官完全可以依据宪法所赋予的审判权，通过运用合宪性解释的方法，将宪法规范纳入司法审判实践之中。”也有学者在一般的意义上认为“‘合宪法律解释’是一般法院在其审判中适用宪法的主要方式。”

确实，从我国现行宪法体制和司法实践看，宪法对司法审判活动没有直接的约束力，似乎只有合宪性解释才“是当下我国宪法影响司法的唯一可能性”。透过合宪性解释在国外特别是德国等大陆法系国家以及中国台湾地区的司法实践，我们可以得出结论：通过合宪性解释，宪法确实能够间接地对司法产生影响。但是，我们能否说合宪性解释就是宪法司法适用的方式呢？合宪性解释能否成为我国宪法司法适用的路径呢？本文并不反对将合宪性解释作为一种法律解释方法运用于司法实践之中，但对上述问题的回答是否定的：合宪性解释不是宪法的司法适用方式，中国也不可能通过合宪性解释来实现宪法的司法适用。本文的基本思路，是通过论证合宪性解释不是宪法适用来否定合宪性解释是宪法司法适用基本方式的观点；本文还将探讨在合宪性解释中宪法对司法产生影响的具体内容及实现的方式，并试图分析将合宪性解释误作宪法司法适用方式可能带来的消极影响。

二、合宪性解释不是宪法司法适用方式的法理分析

简言之，“合宪性解释，系指以较高或‘宪法’规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法而言，”即“以高位阶之规范，阐释低位阶法规之含义。”在笔者看来，合宪性解释虽与宪法有关联，但其本身根本就不是宪法适用，更谈不上宪法的司法适用。理由如下：

第一，合宪性解释在性质上属于法律解释，是法律解释应遵守的一项规则，与宪法适用无关。合宪性解释是一种法律解释方法。曾任德国宪法法院法官的康拉德·黑塞将合宪性解释称作“一种宪法解释的原则”，但从其对合宪性解释的界定中我们却发现其实不然，他说：“根据这一原则，任何一项法律，当它还能够同宪法之间协调一致的被解释时，它就不能被称为是无效法律。”从这个界定看，合宪性解释是对法律的解释而非对宪法的解释。曾任我国台湾地区“司法院大法官”的吴庚也将合宪性解释列入“专用于宪法解释的规则”，但他对合宪性解释的界定更为直接：“合宪性解释是符合宪法的法律解释”。(着重号为本文作者所加)我国大陆学者梁慧星教授则直接将合宪性解释界定为“一种法律解释方法。”(着重号为本文作者所加)lz进一步说，合宪性解释在法律解释方法中属于体系解释的范畴，“是体系解释的一种情形”，“是法体系要求的延伸”。体系解释系指“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法”。体系解释的基础是整个法律秩序构成一个内在协调的、无矛盾的统一体，因此，“只有了解法律规范在规范群、法典、部分领域或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”合宪性解释存在于这个法律秩序中上与下位法规范之间关联性(上下位法关系是法律体系之一部分)判断之中。“只要存在‘合宪’解释，其结果就是？？‘每一个法律规范在意义上关联着整个法律秩序’，就介入到‘体系解释’，？？其特殊性是，那种意义关联同时承认了宪法的上位次序和强大的辐射力。”作为体系解释的合宪性解释，要求在上、下位法规范的关系判断中，依据宪法解释法律、依据上位法解释下位法。正是体系解释的这一要求，使合宪性解释成为一项法律解释规则：“在多种可能的解释中，应优先选择最符合宪法原则者作为结论，所以合宪性已足够作为一项解释规则。”德国联邦宪法法院进一步阐释了这一规则：“如果可以对某一规范做出多种解释，并且部分解释所形成的结果是该规范是违宪的，部分解释所形成的结果是该规范合宪；那么该规范就是合宪的，必须对之做出合宪解释。”可见，合宪性解释是为法律解释主体进行法律解释活动设定的规则，即“做出合宪性解释是每位法官的责任。”按照我国学者的说法，这一原则要求“执行者应当按照尽量与上位法相一致的解释方法解释下位法的相应规定，以避免下位法与上位法相冲突而导致的下位法规定的无效(不能适用)。”在这里，实际上存在一个假定，即宪法或上位法的含义是明确的、不需要解释。综上，无论是作为法律解释的方法——合宪性解释只针对法律或下位法规范进行解释，还是作为法律解释的规则——合宪性解释是以宪法解释法律、以上位法规范解释下位法规范，合宪性解释都不对宪法或上位法规范进行解释，都跟宪法适用无关。

第二，合宪性解释是为了确定法律或下位法的含义从而适用法律或下位法，是排斥宪法或上位法适用的。“通常情况下，存在几种相互冲突的合理解释时，解释才会发挥作用。”合宪性解释便是在法律或下位法规范存在多种相互冲突且都具有合理性的解释的情形下，选择与宪法或上位法最符合的解释，最终是要“在法令解释的层次处理事件”。通过合宪性解释明确法律或下位法规范的含义，并不是最终的目的，其最终的目的是要适用法律或下位法，而不是适用宪法或上位法。根据“‘Lexsuperiordrogatlegiinferiori’，即高层级规范在适用上排斥低层级规范”的原则，合宪性解释的存在，即意味着已经排除了宪法或上位法的适用。因为，如果要适用宪法或上位法，则法律或下位法的适用必然被排斥；既然不适用法律或下位法，对之进行合宪性解释就没有必要。可见，在进行合宪性解释的场合，宪法或上位法根本就无法进入到法官的司法审判之中，那种认为“我们的法院和法官完全可以依据宪法所赋予的审判权，通过运用合宪性解释的方法，将宪法规范纳入司法审判实践之中”的观点，是难以成立的。

第三，合宪性解释至多算是宪法遵守，不属于宪法适用。所谓宪法适用，又称适用宪法，是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。其特征是：适用宪法具有主体上的垄断性，其行为有较多的主动性和可选择性，一般都会运用宪法具体规定处理问题或裁断具体争议。而宪法遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，它具有遵守主体具有普遍性、遵守宪法的行为具有被动性和服从性、不运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议等特征。比较两个概念及各自的特征，我们可以看出，合宪性解释更符合宪法遵守的特征。首先，合宪性解释的主体并不是特定的，不存在主体上的垄断性。虽然从德国、日本及我国台湾地区的实践看，合宪性解释的主体都是法院；但在理论上，合宪性解释的主体并非是特定的，因为，“只要与法律打交道，任何机关、任何个人都有权解释法律，进行合宪解释。”其次，合宪性解释主体对最能符合宪法原则的法律含义的确定，并没有选择的空间。德国学者伯恩·魏德士认为，合宪性解释本身意味着规范可能出现歧义：“如果一则规定根据其文义和产生历史可能有多种含义，那么合宪性解释就有用武之地了。”单从合宪性解释的前提——法律存在歧义或多种含义——看，这似乎让合宪性解释的主体有某种选择的自由。但我们必须清醒地认识到，合宪性解释具有“控制法律解释之结果的功能”，nx“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者”。进行合宪性解释，与其说是在选择，还不如说那是一种“被迫的接受”，是被动地服从宪法。因为，合宪性解释必须遵循基本原则即合宪性推定原则。合宪性推定原则要求，“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，以避免做出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应做出合宪性判决。”再次，合宪性解释是且仅仅是一种法律解释活动，所要解决的是法律或下位法规范含义不明确的问题，却并不处理任何法律纠纷或裁断任何具体法律争议。只有当合宪性解释完成——即在多种法律解释中选定了某种解释——之后，合宪性解释的主体才根据已确定的解释处理法律纠纷或裁决具体法律争议；而且，合宪性解释的主体最终适用法律或下位法而不是宪法或上位法来处理法律纠纷或裁断具体争议。最后，遵守宪法的要义是宪法主体通过自我约束方式使自己的行为符合宪法的要求，其关键是不违反宪法，但却不是适用宪法。合宪性解释“从部分导致违宪结果、部分导致合宪结果的多种可能的规范解释中，要选择的是那些导致与基本法相一致的结果的解释”，这种选择的目的是为了“回避法令本身的违宪判断”，是使法律或下位法规范的含义跟宪法或上位法相符合，强调不违反宪法或上位法，这也完全符合宪法遵守的特征。附带说明，主张合宪性解释是宪法的间接适用n}也是不妥的。“宪法都是直接适用”。如果法律适用都可看作是宪法的间接适用，下位法的适用都可看作是上位法的间接适用，那么，所有的法规范包括所有层级的法规范都可看作是宪法的间接适用，使用“宪法的间接适用”这个如此泛化的概念还有什么理论和实践意义呢？!

第四，作为法律解释规则，合宪性解释在某些场合下并不直接涉及宪法，谈不上宪法适用。按照韩大元教授的观点，合宪性推定(即合宪性解释)“不仅适用于宪法与法律关系的判断，同时适用于对上位法与下位法之间的位阶关系的判断”。合宪性解释规则，不仅指涉宪法与法律的关系，而且还指涉上位法与下位法之间的关系。因此，合宪性解释规则准确描述应为“对于阶位较低的法律规范，应依阶位较高之法律规范解释之”。以位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范，虽然最终可以追溯到位于法律体系顶端的宪法，但却不是必然每次都要以宪法来解释位阶较低的法律规范。也就是说，合宪性解释中，只有适用于宪法与法律关系的判断时，才与宪法有关；在其他的上位法与下位法的位阶关系中的判断则跟宪法没有关系。因此，合宪性解释中至少有一部分并不涉及宪法。将那些与宪法没有直接关系的合宪性解释也作为宪法适用的方式，在逻辑上难以自圆其说。

第五，合宪性解释是以消极的方式求得法制的形式统一，而宪法适用是以积极的方式推进法制的实质统一，因此不能以合宪性解释取代宪法适用。法律秩序的统一性，存在着形式上统一与实质上统一的分别。合宪性解释以法律秩序的统一性与层级结构为出发点，其价值目标是寻求法制的统一性和法律秩序的稳定性，其功能是“保障法律与宪法的协调性”。但是，通过合宪性解释所达到的却只是法律秩序在形式上的统一，它将有疑义或不确定甚至是违宪的法律解释为合宪，容忍了法律秩序中与宪法相冲突的法律或者与上位法相冲突的下位法。概而言之，合宪性解释是以消极的方式求得法律秩序在形式上的统一性；但在实际上，法律体系内部并未达到真正的和谐与统一，各种规范之间存在事实上的、宪法无法包容的冲突，甚至某些与宪法相冲突的规范仍然被声称“合宪”。综观世界各国宪政实践，宪法适用无非两种情形：一种情形是，在缺乏相关法律规范的前提下，直接适用宪法来解决纠纷或以宪法作为评价标准。由于相关法律规范不存在，也就谈不上法律是否合宪的问题，合宪性解释无由存在。另一种情形是，在相关法律规范与宪法规范相抵触时，排除法律即宣布普通法律无效而直接适用宪法。“如果法官为了做出法院的诉讼判决而在相互冲突的法律条文中选出一条作为判决的基础，也就表示法官不适用与之冲突的其他条文。”根据法治的一般要求，在存在效力等级次序的法律规范体系中，上位法的适用意味着对下位法适用的排除。因此，适用宪法即意味着排除了与宪法相冲突的相关法律的适用。排除法律规范的适用即意味着从整个法律体系中在根本上消除了与宪法相冲突的法律或者与上位法相冲突的下位法，这促成了法制的实质统一。这与合宪性解释通过消极的方式——将法律规范的含义(即使是违宪的)解释成合宪——根本不同，它是以积极的方式——将违宪的法律从法律体系中予以排除而不予适用——促成了法制的实质统一；而且，它也与合宪性解释既追求法制的统一性又追求法律秩序的稳定性不同，适用宪法并不追求法律秩序的稳定，它所实现的法制统一性在本质上是通过破坏法制的稳定性——即“排除无效法律规范”——来实现的。可见，与合宪性解释正相反，宪法适用是以积极的方式推进一国法律体系的实质统一。因此，我们不能以合宪性解释来替代宪法适用的概念。

三、将合宪性解释误作宪法司法适用方式的消极影响

在前文中，笔者已经论证了以下结论：合宪性解释不是宪法的司法适用。在这一部分，笔者将进一步分析，将合宪性解释误作宪法司法适用的方式必然会带来的消极影响。

第一，将合宪性解释误作宪法司法适用的方式，将会妨碍对宪法司法适用正确路径的探索。1982年宪法颁布以后，学者们一直在探索宪法司法适用的途径。初以1955年最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》及1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》列举法院制做法律文书可引用的法律及规范性文件中不含宪法，阻碍了宪法司法适用之路，遂以宪法亦法律为由主张废止这两个司法解释，以便法院在诉讼中径行适用宪法。然而，一些理性的学者在认真辨析中国宪法体制的内在逻辑后发现，宪法不能进入诉讼领域的根本原因其实并不在于这两个司法解释，而在于现行宪法体制。虽然仍然有学者坚持“在中国，建立‘司法性质’的宪法审查制度”，“是完全可行的”，但更多学者还是认同了对宪法司法化主张的批评。于是，有学者转而另觅宪法进入诉讼领域的途径。笔者认为，宪法司法化之主张固然有其理论及其论证上不可忽视的缺陷，但其“宪法亦法律，宪法亦同法律一样可以进入诉讼领域”的观点是不能轻易被驳倒的。而且，法院适用宪法过程中引起的违宪审查问题其实也是可以解决的。例如，可以建立一种复合型宪法诉讼制度即法院适用宪法时遇有需要违宪审查的提请现行的违宪审查机关进行审查，法院再依据违宪审查机关的违宪审查决定对相关案件进行裁决。可见，宪法进入诉讼的道路不能说就完全断绝了，还可以进一步探索。以合宪性解释作为我国宪法司法适用的惟一或根本途径，不过是“病急乱投医”，势必会妨碍宪法学者对真正的宪法司法适用路径的探索。将合宪性解释当作宪法司法适用的最佳方式，甚至可能会麻痹一些学者，以为我们已经大功告成，从而放弃对宪法司法适用正确路径的探索。

第二，将合宪性解释误作宪法司法适用的方式，必然会给宪法学理论研究带来损害和混乱。合宪性解释虽然与宪法存在着内在的关联，但是，直到今天，合宪性解释在我国还不是一个宪法学上的概念。通过查阅相关文献，笔者发现，合宪性解释的概念较早出现在我国民法学者的论著中，稍后出现于刑法学论著中，再往后才有其他法学学科开始关注合宪性解释的概念。直到最近才有宪法学者开始关注合宪性解释。合宪性解释的概念目前仅存在于法理学、民法学、刑法学等法学部门之中，并不存在于宪法学之中。只是由于在宪法司法化探索过程中，主张宪法司法化的学者遭到了前所未有的挫折，他们才另觅他径；而合宪性解释由于它跟宪法有关、又对法院有约束力，于是终于被宪法学者发现，并用作宪法司法适用的方式。这实际上只是我国宪法学者的“偶然”发现!合宪性解释在西方国家特别是以德国为代表的大陆法系国家中早已存在，但这些国家却从未将它作为宪法司法适用的方式!或许，这是由于这些西方国家的学者、法官没有“认识”到合宪性解释是宪法司法适用的方式，否则，这些国家可能就不会建立宪法法院来适用宪法了!值得一提的是，这些西方国家都建立了宪法法院并由宪法法院专司宪法适用，但合宪性解释也照用不误(当然，不是作为宪法适用的方式!)。看来，将合宪性解释作为宪法司法适用的方式，只是我国学者的“独创”。笔者认为，中国还是不要这种“独创”为好。因为，将合宪性解释作为宪法司法适用的方式，对宪法学理论研究来说存在着消极影响。一方面，将合宪性解释误作宪法司法适用的方式，混淆了合宪性解释与宪法司法适用的概念，模糊了二者之间的区别，其实质是取消或者以合宪性解释的概念取代了宪法司法适用的概念。这必然会导致宪法学基础理论的混乱。另一方面，学者们把精力用在对一个非宪法问题的研究上并试图通过这个非宪法的手段实现宪法的司法适用，实在是南辕北辙，既浪费了宝贵的学术资源又选错了路径。

第三，合宪性解释追求法律秩序形式上的统一和稳定，可能掩盖法律秩序实质上的冲突和混乱。“在通常情况下，存在几种相互冲突的合理解释时，解释才会发挥作用。”通过合宪性解释排除掉的、跟宪法或上位法不一致的那些法律解释，也具有合理性，甚至它们才真正是法律或下位法本来的含义。合宪性解释“基于目的的选择策略”，只是暂时地使法律或下位法与宪法或上位法保持形式上的统一和外观上的稳定，它并不能彻底、根本地消除法律体系中内在冲突，只是将法律体系中的冲突掩盖起来了。但在大陆法系国家，并不是法律体系中所有这些冲突都能够被掩盖起来的。哪些冲突可以通过合宪性解释掩盖，哪些不能掩盖，德国宪法法院划出了一条界限：“合宪性解释必须限定在规范的字面表述范围之内”、“不允许触及立法性的基础性决定、法律规范的价值评价和内在目的”；“只有当一项规定无法作‘合宪性’解释时，始能认其为违宪并因此无效。”不能作合宪性解释的，必须做出违宪判断。因此，合宪性解释以违宪判断为补充，须与违宪审查制度配合适用方显功效。在我国，虽然建立了由立法机关进行的违宪审查制度，但众所周知，全国人大及全国人大常委会制定的法律并不在可以进行违宪审查的法律规范之列。在缺乏针对全国人大和全国人大常委会制定的法律的违宪审查制度的情况下，如果一味地强调合宪性解释，则必然会“将违宪的法律解释为合宪，名为忠于宪法，其实是放弃违宪审查的责任，而且若直接宣告违宪，可能更是忠于宪法的表现。”这便是魏德士所说的“歪曲地解释违宪的法律规定”，是合宪性解释的滥用。将合宪性解释作为宪法司法适用惟一的方式，试图以合宪性解释(完全回避违宪审查)来解决法律规范的所有冲突问题，这必然会掩盖法律体系中的内在冲突。其后果必然是法律秩序统一性的瓦解：合宪性解释在追求法制统一的名义下实质上破坏了法制的统一；将违宪的法律解释成符合宪法，必然损害宪法权威，导致法制秩序的混乱。

第四，将合宪性解释作为宪法的司法适用方式，可能会导致法官权力的扩张，甚至造成司法权对立法权的侵凌。本来，“合宪性解释的思想出发点是法官相对于立法者的克制”，也即对立法者的尊重，这要求法官尽可能“回避法令本身的违宪判断”，而回避对法令进行违宪判断的重要方式就是对法令进行合宪性解释。但在实践中却往往事与愿违，本来是要“避免打扰立法者”的，但最终却可能变成对立法者的“侵犯”。德国宪法法院曾担心合宪性解释与“立法宗旨”之间可能存在冲突，因为，“在尽可能地尊重立法性意愿这一点上，已经出现了以联邦宪法法院的意愿来替代立法者意愿的危险。”德国学者魏德士也认为，合宪性解释“根据基本法的标准对它们(即法律规范——谢注)进行转义解释可能是违法的，是对立法者权限的非法侵犯。”在日本，通过法律解释——自然也包括合宪性解释——回避宪法判断，是司法部门高度的裁量行为，但是，“为了回避对重大的‘政治’问题进行宪法判断，不惜绞尽脑汁逃避现实，则已不再是‘法律解释’，而近似于‘篡改法律’。”将合宪性解释作为宪法司法适用的方式，有可能导致法官权力的扩张，特别是对立法权造成威胁。这表现在：(1)合宪性解释使法官有可能成为“立法者”。一方面，合宪性解释是以所需要进行解释的法律规范或下位法规范含义存在疑义或不确定性为前提的。另一方面，合宪性解释又以下面的假定为前提，即宪法规范的含义是确定而无争议的。而事实上，这后一假定是有问题的。有学者指出，宪法规范具有高度的原则性、模糊性和规划性，法院在审理案件过程中判断下位法是否与宪法规范相抵触“极难认定”。这意味着宪法规范其含义并非是确定无疑的，而是具有某种程度的不确定性，它是可变的，它要随着社会和人的需要的变化而变化。可见，无论法律还是宪法都存在某种程度上的不确定性。正如Burton所评论的，“法律可以看似客观的、中立的和确定的规则体，但实际上是处于社会环境中，易受政治偏见的影响，并且在很大程度上不确定的，这是每一代都需要重新学习的一课。”波斯纳指出，法律的不确定性创造了一个“开放地带”，在那里正统(法条主义)分析方法得出的结论不令人满意，有时还得不出结论，这就允许甚或规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的司法决定。这个开放领域就是法官成为立法者的领域。在进行合宪性解释时，不仅法律规范或下位法规范的含义，而且(本来不确定的)宪法规范的含义也都由法官来“确定”。施米特断言，“这是在排除宪法法律内容中不明确之处，因此是在确定法律的内容，从而本质上属于立法权、甚至是制宪权，而非司法权。”因为，“所有有权厘清系争法律内容的机关，都在行使立法者的权力。而如果厘清的是宪法法律的内容，那么所行使的就是制宪者的权力。”可见，在这个使宪法规范、法律规范或下位法规范的含义由“不确定性”变成“确定性”的过程中，法官扮演着立法者甚至是制宪者的角色。(2)法官事实上行使着应由立法机关行使的违宪审查权。如前述，由法官进行的合宪性解释存在着将违宪的法律规范解释为合宪的可能。这意味着，法官或法院事实上在行使着违宪审查权，扮演着违宪审查者的角色。(3)过度的合宪性解释，即使法官可以避免作违宪审查，但这种解释的性质也可能发生变化，从而具有立法的性质。拉伦茨认为，在实务上，发现无法在法律可能文义范围内去作合乎“宪法”的解释时，通常在宣布它为“违宪”前，都还在文义外，尝试努力去作“合宪”的找法(dieRechtsgewinnung)。如能成功，则将该法律在这个限度下予以补充，但这已经不属于法律解释的范畴。q~对所解释的法律予以补充，显然属于立法的范围，法官已经在行使立法权了。(4)合宪性解释“以转换法条含义的方式，达到合宪的目的”，这必然背离立法者的原意。德国学者Bettermann曾批评合宪性解释说：“合宪性解释为避免宣告法律违宪，通常须转换文本的原意，其用意是尊重代表国民意志的国会，实则是扭曲立法者的原意。”此时，法官扮演的则是立法者意志否定者——其实质就是立法者——的角色。(5)合宪性解释可能导致法官或法院对宪法的解释。如前述，宪法规范本身也具有某种不确定性，需要法官在进行合宪性解释时予以明确。法官对宪法规范含义的明确，在本质上就是对宪法的解释。曾任德国宪法法院法官的黑塞教授对合宪性解释评论说，由于“对于那些被解释的宪法规范来说，按照立法者在法律具体化时所做的那样进行解释的做法才真正属于合宪性解释”，因此，合宪性解释“不仅提出了法律解释的要求，而且也提出了宪法解释的要求”，“对于法律的合宪性解释，反过来说也就是对宪法所做的符合法律的解释”。但是，“如果我们认为宪法法院的任务在于阐明澄清宪法规定内容上的疑义，那么法院在行使前述职权时，所行使的就不再是司法权，而是立法权与法律鉴定意见的含混连结。”总之，由法官或法院进行合宪性解释，必然使这种解释具有“立法”的性质，意味着法官不仅在行使着“立法权”而且还在行使着“违宪审查权”和“宪法解释权”。这都与我国现行宪法体制相违背。根据我国宪法等相关法律规定，违宪审查权、宪法解释权均由国家立法机关行使，法院及法官无权进行违宪审查和宪法解释。看来，合宪性解释并不像有的论者所说的那样，“这是一种有限度的司法性解释——合宪性解释，其并不违反宪法和立法法的制度框架，反而会有利于促进宪法、法律的实施。”

四、通过合宪性解释，宪法对司法带来的可能影响

通过合宪性解释，宪法对司法的影响到底是什么？这种影响又是如何实现的？为使讨论更为集中，以下内容不在本文的分析之列：其一，不直接涉及宪法因素的上位法与下位法关系判断中上位法对司法的影响。这里的上位法不是宪法，自然不存在宪法对司法的影响。其二，作为整个国家和法制基础意义上宪法对司法的影响。此处只探讨在合宪性解释情形下，涉及宪法与法律之间关系判断中宪法对司法即法院审理的具体案件的影响。笔者认为，要弄清楚这一问题，需要进一步弄清楚以下三个问题：

第一个问题，在合宪性解释中，宪法对司法的影响到底是什么？通过前文的分析，我们可以大体上将这种影响概括为：在法官所进行的合宪性解释中，宪法规范是法官确定法律规范具体含义的标准。在此，宪法规范被用来与存在疑义的法律规范进行比较，比较的目的是在法律的多个解释中确定某一种解释而排除与此相冲突或抵触的其他解释，并将已确定的法律解释的结果用于法官审理的具体案件之中。虽然判决并不是根据宪法做出的，但是，判决的结果必然是符合宪法的。判决的结果符合宪法，即意味着宪法的上位次序和强大辐射力在司法中得到了体现，合宪性解释所追求的法制统一性得到实现。按照德国学者将法律适用分为认定事实、寻找相关的(一个或若干)法律规范、以整个法律秩序为准进行涵摄、宣布法律后果四个步骤的理论，合宪性解释至多只能算第二个步骤即寻找到相关的法律规范。寻找到的法律规范不是宪法或上位法，宪法或上位法只是用来寻找所要适用的法律规范或下位法规范含义的方法或工具。在合宪性解释中，宪法对司法的影响仅此而已。

第二个问题，宪法如何通过合宪性解释对司法产生影响？笔者认为，在合宪性解释中，通过将合宪性解释确立为法律解释的原则以控制法律解释结果的方式，宪法对法官的法律解释活动产生拘束力，从而对具体案件的审判产生影响。合宪性解释已经成为一项法律解释的“基本原则”，这一原则实际上就是合宪性推定原则。德国宪法法院在一系列案件中一再声明了这一原则：“当某项法律与宪法之间并非是明确地形成了矛盾冲突，而只是会引发某些疑虑与思索时，即便这些可能是比较严肃的疑虑思索，那么无论如何也不能因此便将这一法律宣告无效”；通过合宪性推定原则，合宪性解释已然从法律解释的方法转变为法官所负有的宪法义务。法官无论其有无违宪审查权，他都义务将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。宪法通过控制法律含义的方式，即通过将合宪性解释确立为法律解释活动的原则并同时将进行合宪性解释设定为法官的义务的方式，再加上一系列其他约束条件，确保法律解释的结果及适用该解释所做出的判决“不逸出‘宪法’所宣示之基本价值决定的范围之外”。

第三个问题，对这种影响如何评估？如前述，通过合宪性解释，宪法对司法确实有一定的影响，但我们既不能夸大这一影响，也不能贬低这一影响。首先，要将宪法通过合宪性解释对司法带来的影响，与前文探讨的误将合宪性解释作为宪法司法适用方式的消极影响区分开来。将合宪性解释作为宪法的司法适用方式，是错误的，而这一错误必然带来消极后果。而合宪性解释本身，却只是一个“中立”的概念，并无对错之分；其对司法的影响，并不是消极的，而是积极的。只要存在“合宪”解释，其结果就是承认了宪法的上位次序和强大的辐射力。通过合宪性解释，宪法实现了其对法律规范含义以及司法结果的控制，这正是法治和宪政的基本要求。其次，宪法通过合宪性解释对司法的影响是间接的。最后，通过合宪性解释，宪法对司法的影响也是十分有限的。这种“有限性”体现在：合宪性解释这一概念的存在本身即意味着宪法的“贬损”。因为，为维持法制形式上的统一和稳定，特别是在缺乏违宪审查的情况下，合宪性解释容许了含义存在疑义甚至其含义可能与宪法相抵触的法律规范的存在，这构成对宪法的挑战，损及宪法的至上权威。

五、结语

作为法律解释的方法或者法律解释的规则，合宪性解释自有其存在的合理根据。但是，如果将它作为宪法的一种司法适用方式，则是犯下了一个不可宽宥的错误。在我国，尽管由于现行宪法体制及其赖以存在的政治哲学都给宪法的司法适用留下了难以逾越的障碍，但是，我们也不能“病急乱投医”，而应依循法治和宪政的一般逻辑，探寻宪法司法适用的可能路径。笔者以为，这一路径的探寻应以如下几点作为其出发点：第一，宪法同普通法律一样也应该而且必须能够为司法机关适用；第二，从世界范围看，尽管仍然有极个别国家的宪法被排斥在司法适用之外，但那只是例外，宪法的司法适用则具有普遍性；第三，从历史的角度看，早期宪法确实有一种不被看作法律的倾向，但随着时间的流逝，这种倾向早已不复存在，取而代之以宪法的司法适用成为一种历史的潮流；第四，宪法的司法适用并不存在固定的模式，各国应根据各自的文化传统及现实经验探索自己的方式；第五，我国现行宪法体制并不绝对排斥宪法的司法适用，问题可能只是我们目前还没有找到合适的方式而已，但并不等于我们永远找不到宪法司法适用的方式。
 
【作者简介】
谢维雁，四川大学法学院副教授，法学博士。