证券法第八章 证券公司及证券业协会（2）

第二节 证券公司设立和营业规则

　　经纪类证券公司和综合类证券公司在公司设立及运营上，存在较大差异，但必须同时遵守若干共同规则。

　　一、特许审批制

　　证券公司的特许审批制，是政府审批机构依照设立申请人申请，根据法律规定的条件和程序，并斟酌各种实际状况，个别地批准设立证券公司并确定其营业范围的管理制度。与准则主义相比，特许审批制具有鲜明的特点。即使设立申请人完全具备法律规定的设立条件并履行了法定程序，审批机构也可以根据各种实际状况，酌定是否允许其设立并在此基础上核定其营业范围。

　　在证券公司设立体制上，有直接登记制和审批登记制两种。根据直接登记制，凡具备法定条件的设立申请人，均得申请设立证券公司；登记机构不得拒绝符合法定条件的登记申请。在理论上，直接登记制可视具体情况，分别归人公司设立的准则主义或核准主义。所谓审批登记制，通常是指在办理公司登记前，必须获得政府机构的特别许可；在获得许可并筹备成功后，始得向登记机关办理登记手续。这种审批登记制与传统公司法理论中的特许制有所不同。采取审批登记制的国家往往明确规定设立公司的实质条件，而传统特许制通常对公司设立条件不作实质规定，是否允许设立公司完全取决于政府机构的决定。就政府机构拥有公司设立的批准权而言，审批登记制与传统特许制之间差异不大。

　　证券公司是专门从事金融业务的公司法人，依法享有自主经营的权利，也须遵守国家金融管制政策和制度。综观我国金融管理制度，无论银行业、信托业、保险业及其他金融行业，无不采取特许制。可以说，特许制是贯穿我国金融管制制度的核心制度。国务院早在1986年颁布的《银行管理暂行条例》中，就明确将“审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并”职责交由中国人民银行行使，并将中国人民银行规定为“国务院领导和管理全国金融事业的国家机关”。1985年4月2日颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》也明确规定，“在经济特区设立外资银行、中外合资银行，必须向中国人民银行提出申请；中国人民银行根据经济特区发展的需要和平等互利的原则进行审批”。根据审批登记制或特许制设立金融机构，与我国金融市场的发育程度密切相关，更与我国长期推行的管制经济制度密切相关。

　　随着金融市场的发展，证券市场的独立性逐渐增强，证券公司被视为金融市场的特殊主体，对证券公司采取相对独立的审批登记制，也成为可能。根据《证券法》第117条的规定，设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构的审查批准。该规定取消了中国人民银行对部分金融机构设立的特许审批权，将该特许审批权转移至中国证监会，但没有改变特许制或审批登记制的实质。概括地说，国务院证券监管机构的特许权包括两个方面：第一，国务院证券监管机构享有是否批准设立证券公司的权力，而不论其是否完全具备法律规定的设立条件；第二，国务院证券监管机构有权核定拟设立证券公司的营业范围，而不论设立申请人提出的申请范围如何。

　　二、显名规则

　　显名主义是指民事或商事活动的参加者必须以社会公众易于识别的方式，将法定必要事项显示于其名称中。根据《证券法》规定，证券公司名称中必须标明其租织形式及营业性质。《证券法》第120条第1款规定，“证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样”。《证券法》第120条第 2款规定“经纪类证券公司必须在其名称中标明经纪字样”。

　　我国以往证券法规并不强调显名主义。在我国证券市场发展初期，证券业务范围狭窄，业务规模较小，业务及管理经验不足，专业证券公司数量较少。证券业务主要通过各种金融机构兼营进行，不仅信托投资公司纷纷介入证券业务，某些银行机构也申请直接办理证券业务。这对尽快培养中国证券从业人员队伍，推动证券市场发展，显然是有益的。依照当时做法，有些证券公司在办理设立申请时，已将其营业范围限定于经纪业务；有些证券公司虽未将其业务限定于经纪业务，但审批机关签发的许可文件将其业务限于经纪业务；有的证券公司因存在其他情形，被审批机关取消已批准的自营业务，仅得从事经纪业务。由于当时没有采取显名主义规则，即使证券公司之间存在上述差异，社会公众也无法从其名称中直接判断其营业范围。这种状况往往使人产生误会，即凡是证券公司，均可以从事各种证券业务。

　　随着证券市场的发展与成熟，证券业务的独立性逐渐增强，涌现出大量证券经营的专业机构。为了体现证券公司的专业特点，合理控制证券和金融风险，保护投资者利益，我国《证券法》接纳了国际通行的显名主义规则。这种体制有如下优点：一方面，显名规则可以推动证券经营的专业化、规模化发展，减少金融机构进入证券市场的随意性和任意性，确保证券业作为金融业独立组成部分的地位。另一方面，显名规则便于国家对金融市场的监控。银行业、信托业、保险业和证券业虽然同属于金融业，但都有自身规律性，其管理手段和管理规则不尽相同。非证券金融机构兼营证券业务，会导致监管困难和混乱，在此情况下，应当采取严格的显名主义。此外，显名规则还便于投资者识别证券公司的专业资格和服务范围，合理酌量其投资风险。

　　三、最低注册资本限额制度

　　注册资本是公司承担债务的最基础物质保障，注册资本的多寡，往往表明其债务承担能力的强弱。为向公司债权人和客户提供有效保护，各国证券法均规定证券公司的注册资本或资本最低限额。在采取授权资本制的国家中，往往以实收资本概念替代注册资本。

　　符合最低注册资本是证券公司的法定设立条件。根据《证券法》，经纪类证券公司的注册资本最低限额为5000万元人民币，综合类证券公司的注册资本最低限额是5亿元人民币。凡低于上述最低限额的，证券监管机构不批准其设立申请。保持与最低注册资本限额相适应的实有资本，也是维持证券公司营业资格的条件。《证券法》颁布前，相关法规对证券公司注册资本缺乏统一、明确规定，有些证券公司注册资本规模较小，限制了正常业务的开展，也限制了证券公司的偿债能力，更危及到证券投资者利益。为了规范证券公司营业资格，《证券法》第136条规定，“证券公司注册资本低于本法规定的从事相应业务要求的，由国务院证券监督管理机构撤销对其有关业务范围的核定”。

　　目前有些证券公司的资本规模偏小，注册资本低于5 000万元人民币的证券公司占大多数。《证券法》实施后，这些证券公司必须办理重新审核和注册，以取得经纪类证券公司的资格。有些证券公司必须通过合并、重组和增资等方式增加注册资本，并按照《证券法》完善其内部管理规则。证券公司已核定的营业范围若与《证券法》规定的注册资本最低限额不相适应，必须加以调整和重新核定。证券公司可以通过增加注册资本方式维持其已获得的核定营业资格，在无法增加注册资本情况下，由证券监管机构撤销其全部或部分营业资格，以保持注册资本与营业范围之间的协调。

　　四、偿债能力保障制度

　　证券公司作为金融机构，必须保持较好的资产流动性和债务偿还能力，这是确保证券公司处于稳定经营的基础和条件。各国证券法均对证券公司负债状况和资产流动性状况有特别要求。我国《证券法》第124条规定，“证券公司的对外负债总额不得超过其净资产的规定倍数，其流动负债总额，不得超过其流动资产总额的一定比例；其具体倍数、比例和管理办法，由国务院证券监督管理机构规定”。上述两项比率分别反映出证券公司负债状况和流动状况的比率。

　　1．负债总额与净资产之间的倍数。这是反映证券公司偿债能力的重要会计指标。依照“净资产二总资产—负债总额”公式，该倍数也可以换算成为负债比率，即负债总额与总资产之间的比率。为简要反映证券公司的负债状况，国际通行做法是在相关法规中确定负债总额与净资产之间的倍数。我国台湾《证券商设置标准》将该倍数限定为4倍；美国《证券交易法》规定，证券公司负债总额不得超过其净资产的10倍，还有些国家要求该倍数不得超过12倍。负债总额与净资产之间倍数过高，说明证券公司偿债能力较差。

　　2．流动负债与流动资产之间的比率。这一比率也可换算成“流动比率”或者“营运资金比率”。该会计指标反映出证券公司在一定时间内以可变现资产偿还流动负债的能力，或者说，它反映出证券公司资产流动状况。流动负债包括应付账款、应付票据、应负税款及即将到期的长期债务；所谓流动资产，主要包括现金、应收账款、银行存款、有价证券、存货等。依照该指标，该比率越高，说明公司短期内偿还流动债务的能力越差；该比率越低，说明公司在短期内偿还流动债务的能力越强。

　　如果负债总额与净资产之间的倍数过高或者流动负债与流动资产之间比率关系失衡，应采取必要措施限制证券公司营业，或要求其变更营业范围，以维持其营业活动与财务状况的一致，并降低营业风险。对上述会计指标，现行法尚未明确规定。《证券公司管理暂行办法》曾对证券公司的资产流动性和单一证券持有数量和比率等作出规定，但对负债总额与净资产之间的倍数以及流动负债与流动资产之间的比率未作要求和规定。

　　五、交易风险准备金制度

　　交易风险准备金也称“营业保证金”，是依照正常营业的风险程度和概率标准，由证券公司依法定标准或比例提取交纳的、以备其承担法律责任的准备金。交易风险准备金应以变现能力较强的资产缴纳，如现金、政府证券或者金融债券等，不宜以其他变现能力较差的资产充当交易风险准备金。

　　《证券法》第128条规定，“证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定”。可见，此条规定包含以下内容：（1）交易风险准备金提取自税后利润；（2）交易风险准备金与证券公司获得的营业机会无直接关系，不因具体业务而受影响；（3）交易风险准备金仅得用于弥补证券交易损失；（4）提取的具体比例尚待证券监管机构规定。

　　上述规定存在以下两个问题：（1）交易风险准备金的提取来源。税后利润一般于每个会计年度结束时才得确定，新设证券公司且营业未届满某一会计年度截止日，是否应当提取交易风险准备金；综合类证券公司偶然获得证券承销机会时，若按前一年度税后利润计提交易风险准备金，则会与已获得承销机会的交易风险不匹配；若交易风险准备金与税后利润相联系，就应同时要求证券公司向证券监管机构报送财务文件，但现行法律对此尚未作出明确规定。（2）交易风险准备金的提取比例。确定交易风险准备金的数额或比例，应充分考虑不同营业的风险程度。理论上，自营业务的营业风险最大，承销业务之营业风险次之，经纪业务风险相对最低。对综合类证券公司而言，获得承销业务具有偶然性，故既可按某一承销业务之取得及事先确定的比率核定交易风险准备金，也可按通常状况核定承销业务之一般交易风险准备金。我们认为，可以参考域外立法经验，将交易风险准备金制度具体化。在我国台湾，证券承销商之准备金为4 000万新台币，证券自营商之准备金为1000万新台币，证券经纪商之准备金为5000万新台币，综合证券商之准备金依其经营类型合并计算准备金。

　　六、从业人员资格规则

　　证券公司运营安全性直接影响证券市场的稳定性。对综合类证券公司而言，该等公司拥有资金较多，对证券市场影响较大，故对其管理人员及从业人员资格加以适度限制实属必要；对经纪类公司而言，由于掌管客户资金及证券，必须对客户承担忠实义务和责任，也应对其管理人员及从业人员资格加以限制。

　　1．董事、监事及经理的任职资格。《证券法》第125条规定，证券公司董事、监事和经理除应具备公司高级管理人员任职资格外，还应当符合以下规定：（1）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理，自被解除职务之日起5年内，不得担任证券公司董事、监事和经理；（2）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年，不得担任证券公司的董事、监事和经理。

　　2．一般从业人员的聘用资格。《证券法》第126条规定，“因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算公司、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员”。

　　3．兼职禁止规则。《证券法》第127条规定，“国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务”，“证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司兼任职务”。

　　七、实名制规则

　　所谓实名制，是指证券公司在办理自营业务过程中，必须使用证券公司的真实名义，不得以虚拟名义或借用他人名义开立资金账户或证券账户。《证券法》第134条规定“证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行”，“证券公司不得将其自营账户借给他人使用”。

　　采取实名制有助于加强证券监管机构对证券市场的监管，减少证券交易中的违法和违规现象。前几年，有些证券公司曾为规避证券法关于上市公司收购的规定，采取借用他人名义或虚拟名义的方式，大量收购上市公司股票。由于该等股票收购未采用证券公司本身名义，所收购股票在名义上分属不同机构或个人持有。这样，即使某证券公司实际控制的股票数量或比例已达到信息披露规则要求的比例，但证券公司仍以持股人名义不同的理由逃避收购公告义务。由于名义提供人可直接或间接控制其名下的资金或证券账户，在非实名主义下，名义提供人实施的某些行为必然会造成证券公司的营业风险。

　　八、分业操作规则

　　综合类证券公司可同时从事自营、承销业务和经纪业务，若管理规则不明确，出现混合操作，容易加大证券公司运营风险，危及客户资金安全。《证券法》第132条规定，综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作，同时，客户的交易结算资金必须全额存人指定的商业银行，单独立户管理，严禁挪用客户交易结算资金。可见，分业操作规则是对综合类证券公司的特殊要求。（1）业务人员分开办理经纪业务与自营业务。根据这一规则，证券公司应将其业务人员分为自营业务人员和经纪业务人员两类，分别操作自营和经纪业务；（2）财务账户分开，即将自营账户与客户账户分开，不得将客户的资金和证券账户与证券公司账户混在一处。

　　九、资金来源合法性规则

　　《证券法》第133条规定，“禁止银行资金违规流人股市”，“证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金”。合理限制自营业务资金来源，是降低证券公司及证券市场风险的重要手段。美国20年代末30年代初的股灾，在很大程度上是因为当时的法律对证券市场资金来源不加限制所导致的。我国数年前股票市场的牛气冲天，也与证券市场资金来源的无序状况密切相关。《证券法》上述规定的核心内容，是将自营业务资金主要限定在自有资金范围内。所谓自有资金，是与借贷资金相对的概念，也可称之为“无负债资金”，它可以是证券公司股东投入的股本金，也可以是证券公司经营过程中积累形成的资金，而不得是向银行或其他机构或个人借人资金，也不得是各种名义下的往来款。

　　但《证券法》并未将自有资金作为自营业务资金的惟一来源，而允许证券公司使用合法借贷的资金。该等合法借贷资金包括两类：（1）商业银行依法审核后发放的、允许证券公司用于证券自营业务的银行资金；（2）其他资金提供者在证券公司向其揭示所筹资金用途并依法获得审批后，依法向证券公司提供的资金。在实践中，因尚无银行资金或借贷资金可用作自营资金的具体规定，商业银行对证券公司提出的自营资金贷款申请，往往依其银行内部规则予以拒绝；加之现行法律尚无证券公司募集自营资金的规定，自营资金在实践中，仍然是证券公司的自有资金。如果银行资金或其他借贷资金通过证券公司进入证券市场，应视为违法资金。（中国人民大学法学院·叶林）