废止，抑或存置

内容摘要：在死刑的问题上，一概肯定或存或废的观点是片面的，容易陷入理论误区。死刑，作为特定社会上层建筑中的一部分，作为一种社会历史现象，是同一定社会发展阶段相联系的。死刑的存废应放到具体的社会情境中，采取全面的、客观的、历史的、辩证的态度予以考察。
关键词：死刑、社会情境

死刑，作为一种悠久的刑罚制度，经历了近现代巨大的变迁。由于其具有的特殊作用、影响，已日益成为当今国际社会和各国政府乃至广大民众关注的一个国际性、社会性焦点问题。
一、 死刑的历史演变
死刑，又称极刑、生命刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚。死刑是一种古老的刑罚制度，有着悠久的历史，它的起源可以追溯到原始社会的血亲复仇。在原始社会，氏族的每一个成员都有权利受到其他社会成员的保护，同时，在本氏族成员遭受他氏族的杀害时也有血亲复仇的义务。随着生产力水平的不断提高，私有制的出现和发展，逐步产生了阶级和国家，统治阶级认识到这种无规则、无限制的血族复仇习惯，为了复仇而以血还血，长此以往，将会导致冤冤相报，循环往复，永无休止。因此为了维护统治秩序，国家便将这种复仇权“收归国有”，纳入法律之中，形成国家刑罚权中的死刑权。正是在此意义上，恩格斯指出：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”[1]
死刑，从其产生之日起，在几千年的人类刑罚史上一直在刑罚体系中占有举足轻重的地位，成为维护阶级统治的强有力工具。特别是在奴隶社会和封建社会，死刑更是备受统治阶级的青睐。死刑曾经泛滥一时，其名目之繁多，适用范围之广泛，手段之残忍，令人瞠目结舌，成为严刑酷罚的标志。根据史料记载，中国西周时期制定的吕刑，五刑之律共三千条，其中大辟（死刑）二百条。秦朝时的死刑种类有夷三族、斩、枭首、车裂、弃市、族、具五刑、腰斩、凿颠、抽肋、定杀、体解等。这些死刑，有些是法定的常刑，有些则是法外滥刑。及至《唐律》，死刑立法定型化，分绞、斩二等。在西方，死刑的泛滥、残酷也是骇人听闻的。拿中世纪的英国为例，威廉一世的森林法规定，杀死国王林地上的一只鹿就要处以残害体刑，后继者更进一步处以死刑。在伊丽莎白一世时期，每年仅因流浪而被处死的人便多达三四百人。“英国在17世纪完成资产阶级革命后，封建刑法以英国特有的方式被继承下来。据英国著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数量了。”[2]因此，恩格斯指出：“谁都知道，英国---死刑罪名在欧洲是最森严的。就野蛮来说，早在1810年它就毫不亚于加洛林纳法典了，焚烧、轮碾、砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。”[3]
17世纪后，随着启蒙思想家宣扬的天赋人权思想的勃兴，人的生命价值越来越受到重视，经过资产阶级的变革努力，死刑受到限制，这种野蛮残酷的刑罚方法开始向着文明和审慎适用的方向发展。今天，世界上将近一半国家在不同程度上废除了死刑，限制或废除死刑已成为国际趋势。
二、 近现代的死刑存废之争
随着人类社会的不断发展，人类文明程度的不断提高，人的生命价值越来越受到重视，于是人们开始对死刑制度进行理性反思。在西方历史上，第一次明确提出废除死刑观点的是意大利著名刑法学家切撒雷.贝卡利亚。他于1764年在其成名作《论犯罪与刑罚》中，首次比较系统和尖锐地论证了死刑的残酷性和非人道性，明确提出了废除死刑与限制死刑适用的主张。他指出：“滥用极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否是真的有益和公正。”[4]“死刑并不是一种权利。”[5]“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。如果说，欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化，这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”[6]但他并不是主张无条件地彻底废除死刑。他认为以下两种情况下死刑是必要的：第一，某人在被剥夺自由之后仍有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全，或者他的存在可能会在既定的政府体系中引起危险的动乱。第二，处死罪犯是预防他人的犯罪的根本的和唯一的防范手段。[7]
自贝卡利亚提出废除和限制死刑的主张后，西方刑法学者、思想家围绕死刑的存废展开了长达200余年的、至今仍无休止的论争。论者往往围绕以下几个方面展开论辩：第一，立足于社会契约论。死刑废止论者认为，公民在订立契约时，只是将自然状态的个人自由交给国家和社会，而没有将生命交给国家予以依法剥夺。贝卡利亚就是从社会契约论的角度主张废除死刑。死刑存置论者认为，人们为了生活的安宁、幸福，在订立契约时，将生命权利也让渡给了社会。洛克认为，在自然状态下，一个人具有处罚违反自然法的罪行包括将其处死的权力。但在政治社会，人们把处罚的权力完全放弃了，交由社会来行使。他认为，政治权力包括判处死刑的权力，只要这一切都是为了公共福利。[8]第二，立足于预防效果。死刑存置论认为，人类具有趋利弊害，趋乐避苦的心理，死为人类最不愿者，最为恐怖之事。死刑作为剥夺人之生命的刑罚，自然具有最大的威慑预防效应，有利于实现刑罚的目的。而死刑废止论则认为，死刑的威慑效果是相对的，有限的。一些国家在废除死刑后，犯罪率并未见明显上升，而死刑扩张的实践也从反面表明，死刑的适用并不能降低犯罪率。第三，立足于人道精神和人权理论。死刑废止论认为，生命权是人生而具有的权利，神圣不可侵犯。死刑的存置否定了人性和人权。在强调、尊重个人人权和国际社会致力于人权保障的世界趋势下，死刑与人道主义精神和人权保护背道而驰，理应被废止。死刑存置论者认为应全面考察人权，不仅被告人有人权，而且被害人更有人权。死刑的废止保障了被告人的人权，但却牺牲了被害人的人权，只有存置死刑才能较全面的保障人权。一种刑罚是否人道，是否有利于保障人权，不能以这种刑罚是否有利于保障犯人的人权而定，而应以其是否有利于保障全体国民的人权而定。第四，立足于被害感情和国民意识。死刑存置论者认为，死刑已深深根植于国民意识之中。常言说，杀人者人恒杀之，这种冤冤相报的报复思想是人们生来即有的本能。死刑废止论认为，刑罚的目的不在于报复，即使对犯罪人处以死刑，被害人也不可能生还，而且，死刑既对被害人家属之痛失亲属无法补偿，又可能使加害人之家属失去亲人，从而造成两个家庭之破碎，给社会造成新的不稳定因素。第五，立足于刑罚的经济性。死刑存置论认为，死刑之执行较为干脆利落，死刑执行后，国家既无必要再去负担死刑犯人的衣食住行及监管费用。死刑执行成本较低。死刑废止论认为，死刑费用之高昂远非其他刑罚所能比拟，而死刑的运用使国家丧失了廉价劳动力。在美国，有学者研究表明，仅起诉一个死刑案件所需要的费用即高达180万美元，这相当于监禁一个人50余年的费用之和。[9]
三、 关于死刑存废之争的评价及思考
死刑存废之争双方各执一词，旗鼓相当，难分难解。尽管他们对死刑之存废一直未达成共识，但这一争论本身对世界各国产生了深远影响。“对立双方的论争使人们对死刑有了更加深入的了解，使人们认识到了死刑的弊端和其作用的有限性，改变了人们的死刑观念，消除了人们关于死刑的误区，动摇了人们对死刑万能的顶膜礼拜心理，培育了人们的宽容心理，对现代文明心态的形成起了推波助澜的作用。”[10]世界各国不断对死刑进行反思，或采取措施限制死刑，或通过立法或事实上废除了死刑。“目前世界上没有死刑或不处死刑的国家共有85个，在全球180个国家中占47%。保留死刑的国家共95个，占53%。”[11]
但是我们应当意识到，尽管死刑存废之争具有重大的理论和实践意义。但这场论争仍具有严重的局限性。上面通过对西方学者死刑存废之争的回顾，我们已经注意到他们的争论往往脱离具体的社会情境，使死刑成为“无源之水，无本之木”。因此，尽管他们站在同一基点上，基于同样的事实却得出了截然相反的结论，双方谁也无法把对方驳倒，不分胜负。这一点恰恰向我们昭示：脱离实际的社会情境，仅凭一种制度自身的优劣来主张存置或废除，就制度而论制度，是一种误区，是不可能得出最终结论的。辩证唯物主义告诉我们，任何事物都是一分为二的。我们应该辨证的、客观的、历史的看待问题。任何一种社会制度都有其优点和不足。历史告诉我们不可能有什么只有优点，没有弊端的完善制度。完善意味着没有改进的余地，意味着历史的终结，意味着制度将固化而不是不断发展变化，意味着制度与其运作之具体时空环境完全无关。因此，笔者认为，制度的存废不是取决于制度自身，而是取决于具体社会情境制约下的制度功用。在此，我所指的社会情境是一个系统概念，它包括一个社会的经济基础、文化传统、政治条件、国民素质、自然环境、社会秩序等等。其中起决定作用的是经济基础因素。马克思指出，一切社会历史冲突都根源生产力和“交往形式”之间的矛盾运动，法正是在这一矛盾中历史地发展起来的。而且，随着社会经济形态的历史转换，法也在不断地相应变化着自己的形式。法律制度（当然包括死刑制度）作为一种社会历史现象，往往与各种政治、文化与社会的关系交织在一起，我们应把它当作是根植于一个具体而又复杂的社会-文化系统内的子系统予以考察。死刑存废辩论双方忽略了“法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”（埃利希《法社会学的基本原理》）。
为了更好的说明法律制度的发展取决于具体社会情境这一点，我们再来考察一下死刑的变迁史。从总体上看，死刑从其产生之日起，历经奴隶社会、封建社会、资本主义社会，直到发展到今天，经历了一个由盛及衰的演变过程。死刑从占据刑罚体系的中心地位演变到在刑罚体系中的地位每况愈下，及至于面临着被驱逐出刑罚体系的命运。[12]死刑的衰落史表明，随着人类社会的发展，死刑日益消除其野蛮和残酷的痕迹，死刑的演变是同一定社会发展阶段，一定社会的文明程度密切联系在一起的。在死刑产生之初，也正是人类社会发展的初期阶段，那时候生产力水平低下，经济基础薄弱，等级森严，广大民众被当作“会说话的工具”，被视为奴隶主的私有财产，他们的生命几乎没有价值可言，人们也更不会萌发权利观念。与这种落后的社会情境相适应，这时候的死刑以最粗鲁的形态表现出来，尤为野蛮、残酷，成为统治阶级手中镇压人民、维护统治的一把利剑。后来，生产力的不断发展，社会的不断进步，社会文明程度的提高，广大民众权利意识的萌发与增强，人的生命价值的备受重视，推动统治阶级不断进行刑罚改革，使死刑向着文明和审慎适用的方向发展。发展到今天，在仍旧保留死刑的国家中，死刑的名目、适用范围、适用对象、适用程序以及执行方式都受到严格限制。同时，在有些废除死刑的国家，也曾出现过反复的情况。如意大利在1889年就废除了死刑，1926年恢复死刑，第二次世界大战结束后，又宣告废除；瑞士1874年废除死刑，1879年恢复，1942年又废除。新西兰、西班牙等国也都有类似的情况。我们如何来解释这种现象呢？很明显，我们不能从死刑制度本身去找原因，抽象的谈论死刑的优劣。因为死刑是一种复杂的社会实践，是一个由各种社会条件支撑的制度实践。我们只能从具体的社会情境中去找寻这种反复的根源。我们发现死刑在具体的社会情境制约下功用发生了变化，于是便有了这种反复。
四、结语
通过上面的分析，笔者认为，死刑的存废不单纯是一个法律问题，而主要是一个社会问题，是社会发展本身多重因素作用的结果。马克思曾指出，“不应忘记法也和宗教一样，是没有自己的历史的。”[13]按照马克思的见解，在财产关系发展的每一个阶段上，在社会交往形式的历史进程中，也有与其相适应的法权形式，要考察政治结构和法律现象就必须注意它们同社会物质生活的关系，而不应带有任何神秘和思辩的色彩。因此，我们在考察死刑的存废时不能离开具体的社会情境。对于一些国家的一定时期，死刑可能是必要的；而对于另外一些国家，甚至同一国家的不同历史时期，死刑则可能是不必要的。不同的国家、不同的民族甚至同一国家、同一民族在不同的历史时期对死刑的态度和感受都可能不同。正如陈兴良教授所言，死刑是否应当废除是一回事，死刑在一个国家是否可以废除又是一回事。死刑存废的决定权掌握在每个国家自己手中。当有一天，某个国家的生产高度发展，社会文明程度极大提高，国民素质普遍提高，原始的朴素的报应观在国民中失去存在的根基。在这种社会情境决定下，死刑制度的弊端远远大于其优点时，已没有存在的必要时，那么，这个国家就可以废除死刑。
注释：
[1]参见：《马克思恩格斯选集》，第4卷，第92页。
[2]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第446页。
[3]同[1]，第1卷，第701页。
[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
[5]、[6]、[7]同[4]，第45、49、46页。
[8]（英）洛克：《政府论》，下篇，商务印书馆1964年版，第4页。
[9]转引自钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第44页。
[10]胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第165-166页。
[11]、[12]同[2]，第457、447页。
[13]参见：《马克斯恩格斯全集》，第3卷，第71页。