论我国民事与行政案件类型之界分

一、案件类型的界分

在中国，虽然没有独立于普通法院的行政法院，但是在同一法院内部却有行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭等不同审判庭在审判权限上的分工。原则上，行政案件由行政审判庭审理，民事案件由民事审判庭审理、刑事案件由刑事审判庭审理，并分别适用不同的诉讼程序。这种审判权限上的分工从根本上言与大陆法系国家的“司法裁判管辖二元主义”并无二致。因此，要科学界定民事审判权的作用范围，除了要明确审判权与其他国家权力的界线及其对社会的干预限度外，还必须明确民事审判权与刑事审判权以及行政审判权之间的内部界线。而审判权内部界线的划分，说到底也就是案件类型的界分。一般来说，由于刑事案件一般由特定的主体----国家公诉机关提起，因此，其与民事案件和行政案件较易区分。相比较而言，民事案件与行政案件的界分要困难得多，尤其是随着私法的公法化[1]和公法的私法化[2]，这种界线的模糊性将更加明显。

从历史上看，行政争议是从民事争议中脱胎出来的。法国在大革命后基于对三权分立原则的特殊理解，为了防止行政权遭受司法权之干涉而设置了国家顾问会议(Conseild’Etat)，从而确立了由司法法院审理民事、刑事案件，而行政法院审理行政案件的行政诉讼制度。到了19世纪前半叶，法国沿革行政权与司法权相分离的行政法原理，随着拿破仑的败退而逐渐传入德意志，瓦解了日耳曼公私法不分之单一体系，德国学者一度为是否设置单独的行政法院而展开了长达半个世纪之久的论争。1863年巴登邦开始设置行政法院，最后各邦普遍设立了行政法院，成为二元裁判体系之开端。日本在明治宪法时代设置了隶属于行政权内部的行政法院以管辖行政事件，而到二战后，由于深受英美法思想的影响而废除了行政法院，采行一元裁判体制，一切法律上的争议均由司法法院管辖，但基于行政诉讼之特殊性质而颁布了《行政案件诉讼法》，行政案件的裁判适用不同于一般的民事诉讼程序。与大陆法系国家不同，以英国和美国为代表的普通法系国家，由于长期受日尔曼法的影响，不承认公私法的划分，行政案件不是由行政法院而是由普通法院管辖，且适用与民事诉讼相同的程序。因此，自然也就不存在民事审判权与行政审判权的界分问题。在我国，自新中国建立之后相当长的一段时间内不承认行政诉讼。最早授予行政相对人提起行政诉讼权利的法律是1980年《中外合作经营企业所得税法》和《中外合资经营企业所得税法》。这两部法律明确规定：外国组织、公民对我国税务机关的行政行为不服或者纳税决定不服可以到法院提起诉讼。此后，越来越多的法律法规作了类似的规定。1982年《民事诉讼法(试行)》规定，人民法院受理行政案件适用民事诉讼法的规定。1986年，地方各级人民法院开始陆续设立行政审判庭，专门负责审理行政案件。到1988年6月，全国法院系统已建和筹建的行政审判庭、筹备组有1598个，占全国法院数量的50%。[3]1988年最高人民法院设立行政审判庭。行政审判庭的设立标志着人民法院审理行政案件工作的专业化、经常化和规范化。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的诞生，标志着我国行政诉讼制度的正式确立。

行政诉讼之所以脱离于民事诉讼，按照有些学者的观点，主要有以下几方面的因素：[4]其一，给予人民权利以特殊的保护。国家公权力在对社会事务实行管理过程中不可避免地会对人民权利造成损害和不利影响，由于法律上地位的悬殊，人民在此情况下无法与强大的公权力相抗衡，因此在行政领域有必要给予公民权利以特殊保护。其二，公共利益之保障或公共秩序之维护。公民个人之间所发生的民事争议(私权争议)往往只涉及到个体之间个别的权利义务，而公权力的行使则与公共利益有关，若依靠民事诉讼来达到维护公共利益的目的似乎显得有些力不从心。其三是出于诉讼经济的考虑。如果诉讼分化所带来的利益(如有利于合理地解决纠纷)高于因诉讼分化所带来的不利益，则有必要考虑诉讼的分化。此外，对于某些存在专门技术要求事务行政领域所产生的争议也对裁判提出了较高的要求。在今天，结构的分化和功能的专门化被社会学家们认为是现代化的基本指标。从民事诉讼中分化出来的行政诉讼制度，由于其关涉对公民个人权利的特殊保护以及司法权对行政权的监督与制约而具有了独立存在的价值。

学界一般认为，行政争议是指行使行政权力的主体在行政管理过程中与被管理者之间产生的法律争议。而民事争议是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。从表面上看，上述表述似乎已经阐清了行政争议与民事争议的区别，但事实上，有诸多因素导致行政争议在实际中的判断迷雾重重，难于与民事争议划清界线。具体来说，主要包括：(1)行使行政权力主体的多元性。在我国，行政机关固然是行使行政权力的最主要主体，但并非惟一主体。在行政机关之外，尚有诸多事业单位、行政性公司、行业组织、基层自治组织、个人在行使行政权力。由于缺乏对其他行使行政权力的主体的范围的清晰描述、界定，使得行政争议的判断非常困难。(2)行政机关身份的双重性。行政机关一方面以行政权力行使者的行政主体身份进行行政管理，另一方面又以机关法人的民事主体身份对外进行民事交往。由于两种身份的划分并不存在绝对的标准，导致实践中很难区分行政机关何时以行政主体的身份实施行为，何时以民事主体的身份实施民事行为，相应导致行政争议与民事争议的划分产生分歧。(3)行政争议与民事争议的划分产生分歧时，缺乏有效地解决机制。行政争议与民事争议的划分直接影响到当事人寻求诉讼的途径。在我国，由于尚未建立法国式的权限争议法庭来解决这一问题，无疑进一步加剧了这一问题的复杂性。实践中各地作法五花八门、极不统一。正是由于上述诸因素的存在，导致行政争议与民事争议之间界限模糊，使得行政争议在实践中的判断存在很大困难。

在大陆法系，行政争议与民事争议的划分是建立在公私法划分的理论基础之上的，因此，研究行政争议与民事争议的界分问题不能不涉及公法与私法的二元分立体制。对此，正如有的学者所指出的，公法与私法划分的必要性虽不断受到各种学说的挑战，但这种划分在行政法上仍富有意义，关于某一事件或争议是否为公私法性质从而产生的救济管辖问题仍须回到有关公私法划分的基础问题上来。公法与私法的分类，来源于古罗马法。[5]据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔.比安认为：“公法是关于罗马国家的法律、私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼的《法学阶梯》一开始也作了这样的划分。只是到了17~18世纪，公法的地位才大大提高，公私法的划分也趋于确定。在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中都被普遍应用，并成为法学教育和法学研究的基础。自由竞争及其个人自由主义同17-18世纪自然法学说的理性主义、人道主义思潮相结合，形成了公私法之分的一个重要概念???私人自治(Privateautonomy)。其主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因而法律有公私法之分，它们分别代表两个不同主体???国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人，民法和商法属于典型的私法。公法关系是国家机关之间或国家机关和个人之间的关系，是一种权力服从关系而不是平等关系。19世纪在大陆法系各国先后建立的双重法院系统???普通法院和行政法院系统，也促进了公私法之分的确定。但具体对公、私法到底如何界分，历来存有不同的学说，主要包括(1)主体说。该说认为，私法主体的双方都是私人或私团体，而公法的主体双方或至少一方是国家或国家之下的公团体。(2)意思说。该说把公法和私法的区别标准求之于法律关系性质之差异，认为公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系。该学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思。(3)利益说。该说根据法的目的去区别公法和私法的思想，以为以公益为目的的法是公法，以私益为目的法是私法。以上诸学说试图给公法与私法的界分确定一个明确的标准，但事实上，这不免失之过于简单化。对此，日本著名法学家美浓部达吉明确指出：“公法和私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国家系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。”“要究明两者的区别何在，那第一，非将其所以发生区别的根本原则究明，第二非将该根本原则在现实国法中贯彻至如何程度和有无其他修补的原则之存在的问题加以考察不可。因为那不是单纯论理的问题而是现实的国法问题，所以不能单拘泥于论理。同时，在现实的国法中，亦没有何种足资根据的‘原理的’的法则，对于各项事件便当然不能采取机械地断定某者为公法某者为私法的态度，所以全然置论理于不顾，亦有所未当。”[6]美浓部达吉教授认为公法与私法区别的标准应是多元的，而非单一的。除作为区别的基本标准在于法主体的差异，即公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是国家的公权者，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非“国家公权的主体”的团体外，有关公法关系的特殊性，可从下列五点求得：[7](1)公法的权利义务之相对性。所谓公法关系不外是团体与其构成分子间的关系，所以双方的利益是共通的。即当某一方享有某种权利而对方负有与之相对应的义务时，那所谓权利亦不是只为着权利者的利益而存在，而是同时又为着保护对方的利益而存在的。公法关系的权利义务，在某程度内是带有“相对的”意义的，即权利中含有义务性；而义务中含有权利性。在典型的私法关系???对等的私人相互关系中，权利者和义务者是有互相反对的利害关系的，因而其权利义务为完全相反的观念，权利者被视为具有专为自己的利益而加义务者的意思以拘束的权力者。此外，公法关系的权利义务，除在上述意义上含有相对性外，其和私法上的权利还存在以下两点差异：一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。(2)公法的国家行为之公定力。在个人相互间的法上，当事者双方是以法律上对等的意思力而对立的；反之，在国家(或公共团体)与人民间的法上，意思力有强弱之差，而系国家以优越的意思力去对付对方的。这就是国家与人民间的法和个人相互间的法，在法律的性质上最相悬异之点。结果在私法关系，当事者双方的意思具有彼此对等的效力；当双方的意思不能一致时，任何一方的意思都没有不顾对方的意思而决定何者为合法的力量。反之，在公法上的关系，国家的意思具有优越的效力，可以不顾对方的意思去单独决定何者为合法；而对方不得否认其效力。与此相对应，在私法关系，权利者为着实现其权利，除自己请求法院保护外，对义务者的异议别无抑制的手段；权利者的主张，不能受“正当性”的推定。反之，在公法关系，国家或公共团体的权利主张是常被推定为合法的，若义务者欲对之加以否定，便非提起诉愿或行政诉讼不可。至当不许提起诉愿或行政诉讼的场合，就完全没有抗争的办法；义务者纵以其主张为违法、亦须受“非服从不可”的拘束。(3)公法的国家公权之强制力。国家(或公共团体)和人民间的公法关系，不外两种：一是国家对人民享有某种权利而人民负有与之相应的义务的关系；另一是人民对国家享有权利而国家负有与之相应的义务的关系。但就国家对人民享有权利时，其在对违反义务的制裁上，和在不履行义务时强制履行的手段上，与私法关系显有不同。对于公法上的违反义务或不履行义务，权利者的国家或公共团体得以自己的强制力去强制制裁；反之，在私法上的违反义务，权利者就没有那种强制力，只有依请求国家保护的手段才能科违反义务者以强制制裁。(4)对于公法上的人民权利之保护。除某些特例外，人民的公权一般都不能根据民事诉讼去请求保护。关于私法关系之争，无论其为何种事件，都可构成民事诉讼的目的；反之关于公法关系，除法律特别规定其得向通常法院起诉者外，都不能成为民事诉讼的目的，若贸然提起民事诉讼，就会被认为不合法而驳回。(5)制定法规上公法规定与私法规定的差异。法律敕令和其他各种规定的本身究属公法规定抑或私法规定，有时极不明了。这是因为私法虽然是个人相互间的关系的法，但个人相互间的关系是社会生活上的关系，而对于社会生活上的关系，国家负有维持社会的安宁和增进其福利的任务，国家为求达此等治安的目的或福利的目的，对于个人相互间的生活关系便亦屡屡命令其应为或勿为某事的缘故。例如国家命学龄儿童之父或其他保护人应使儿童就学于小学校，那是关于学龄儿童与其保护人的关系之规定，那规定的对象是个人相互间的生活关系，可是那法所规定的权利义务并不存在于儿童与保护人间，而存在于保护人与国家间；保护人所负的不是对于儿童的义务，而是对国家负有使儿童就学的义务。像这种关于个人相互间的生活行动的制定法规，有的固然是规定个人相互间的权利义务的私法，但有的却和公法一样是规定个人和国家间的权利义务的。由此可见，即使形式上单一地规定着的法律，那法律亦不一定不可地非全体属于公法或私法之某一领域不可。以私法的规定为主的法律中，往往含有公法的规定；而以公法的规定为主的法律，亦并非绝对不包含私法规定的。关于个人相互之间生活行动的制定法规定属公法或私法的问题，只有先考察其立法目的在于何者；而藉为判断之资，然后才能决定。

美浓部达吉教授有关公法与私法关系界分的上述论述，尽管产生于二十世纪三十年代，但对于今天来说，仍不失其相当的科学性。尤其是进入20世纪后，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象。其结果必然是公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不明。20世纪后，作为经济活动主体的，除了个人外，不仅有作为国家权力代表者的国家机关，而且还有无数强大经济、政治势力的、介乎国家和个人之间的团体，组织???其中最典型的是各种企业组织(公司)以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。在这样一种境况下，美浓部达吉教授在公法和私法关系界分问题的多元视角更是显示了其强大的魅力和解释力。

与公法关系和私法关系的界分相对应，行政争议作为公法争议的主要表现形态，其与民事争议的界分同样也必须遵循多元化的判断标准。即行政争议与民事争议之间区分的标准不可能是绝对的，惟一的，相反，应当综合考虑多方面的因素。具体来说，主要应当把握主体、公权力、法律依据、权利义务的特殊性，以及公共利益等因素。[8](1)主体因素。正如公法与私法的区别，其基本标准在于法主体的差异一样，判断行政争议与民事争议界分的首要标准也是主体因素。行政争议双方当事人中，必有一方是行政权力的行使者，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或其他组织。在我国，行政权力的行使者包括三大类：第一类是国家和地方的行政机关。第二类是公务法人，包括公共机构和公法社团两种主体。在我国，有学者主张应当将事业法人及社会公共团体归类为公法人，将诸如学校、图书馆、科研机构、文化团体界定为公务法人。[9]这种公务法人不是单一的民事主体，它包括负担特定目的的提供专门服务的行政机构(公共机构)，还包括某些以社员为基础而组成的公法组织(如行业协会之类的公法社团)。公务法人作为行政主体类型之一，它与其成员之间或利用者之间的争议则属于行政争议，应当纳入行政诉讼渠道加以解决。第三类是被授权的组织和个人。这与目前学界和立法中使用的“法律法规授权的组织”概念是不同的，它是指执行特定行政任务的私法主体。在一定条件下，国家可以放弃自行执行行政任务或者由行政机关、公务法人执行行政任务，而授权私人在相应范围内执行行政任务，这是行政多元化的一种体现。(2)公权力因素。行政争议双方当事人中必有一方为行政权力的行使者，但不能反过来认为凡是行政权力的行使者为一方当事人的争议均为行政争议，在此，我们必须结合第二个因素，即公权力因素加以认定。一般认为，凡是行政权力的行使者运用公权力的行为而导致与相对人发生争议，即应当属行政争议。而行政权力的行使者出于与相对人平等的地位，基于意思自治而做出的行为所导致的争议则属于民事争议。但关于公权力行政的范围到底包括哪些，目前存有三种对立的观点：其一为狭义说，认为公权力应限定于国家基于统治权的优越地位所发动的作用；其二为广义说，认为凡国家或公共团体中除去私经济作用之外的一切作用均为公权力行为，因此公权力行为包括非权力作用(例如公法契约、行政指导等)；其三属于最广义说，即公权力范围甚至包括私经济作用在内。[10]我们认为，采广义说较为恰当。狭义说与我国传统的行政观念是一致，即主要将视角局限于国家行政：国家处于优越于人民的地位，享有对相对人单方面发布命令，采取强制措施的权力，国家与人民是处于强制与服从的不对等关系之下。但是随着社会的不断发展，这种传统的国家行政已经无法适应社会公共事务的日趋多样化与复杂化。随着服务行政的兴起，公共事务管理的社会化，行政已经不再局限于国家行政了，而应扩展至公共行政这一更为广阔的领域。与此相适应，行政争议的范围也随之扩大。(3)法律依据。一般认为，如果争议的发生原因是行政权力的行使者的公法适用行为则应当认定为行政争议，如果是行政权力的行使者适用私法的行为则应当认定为民事争议。在这里，问题实际上又回到了公法与私法的划分标准上。如前所述，公法与私法的区分标准绝非单一的而是多元的。不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能作出正确的判断，尤其在考虑行政行为所适用的法律法规时，不能采用形式性的观点，而应该对法律法规的实质内容加以分析和辨别。因为一部法律是由许多具有规范效力的法条所组成的，同一部法律中可以同时包含具有公法性质及私法性质的条款。(4)权利义务的特殊性。在行政法律关系和民事法律关系中，其权利义务的特殊性源于行政权力的行使者与人民在法律秩序中地位的不对等性。在民事法律关系中权利与义务是相对应的，义务人之义务即为权利人之权利，而在行政法律关系中，公行政的义务并不当然意味着人民的权利。人民的“公权系指人民基于法律行为或以保障某个人利益为目的而制定之强行性规范、得援引该法向国家为某种请求或为某种行为之法律上地位。”[11]在享有公权利的同时，人民同时负有行政法上的义务，人民依行政法的规定，应当服从公权力，作出特定的作为不作为或容忍。此外，在民事法律关系中，基于私法自治原则，法律关系当事人对法律关系的内容有充分的形成、变更或撤销的自由，而在行政法律关系中，基于依法行政原则的要求，无论行政权力的行使者或人民，法律关系的内容之形成自由皆远不及民事法律关系中的当事人。(5)公共利益。行政法律关系是国家干预社会生活的基本表现形式，与当事人基于个人利益而形成民事法律关系相比，行政法律关系之确立，乃在于维护社会公共公益。“公益向来为国家所积极追寻的目标之一，虽然自古至今国家之类型与职能多有迁嬗、公益概念之内涵亦随之时有变化，但是公益却始终为国家社会所存在之目的”。“公益概念不论在何种类型的国家中，都扮演着极重要的角色，尤其是在以依法行政为核心的现代法治国家里，法律的制定、执行皆以公共利益的实现为终极目标。”在现代国家、公益系以维持和平之社会秩序、保障个人之尊严、财产、自由及权利、提供文化发展的有利条件等为其内容。行政主体的行政活动须以公益为目的，若背离了公共利益而掺入一些不正当的考虑、则该主体的行政活动将丧失正当性。因此，我们在界分行政争议与民事争议的过程，是否具有公共利益性无疑也就成了一个不能不加以考量的重要因素和着眼点。

总之，我们认为在判断某一争议是否为行政争议，还是属民事争议时须综合考量其主体因素、公权力因素、所适用的法律法规之实质规定以及公共利益等多种因素。尤其在公私法互相渗透的今天，企图以某种单一的标准去对争议性质予以评判将不免有失偏颇，这点不能不引起我们的高度重视。

二、权限争议解决机制之构建

前述对行政争议和民事争议的界分，旨在使不同性质的争议能够通过最合理的途径加以解决。但是纵然我们从理论层面上提出了划分行政争议与民事争议的若干标准，但实践中由于公私法界分所存在固有困难，因此就某一争议性质之判断仍不免会产生疑问。在此情况下，我们只能求助于制度层面的设计来使不同性质的争议尽量能够得到合理的解决。在这一方面，英美法系国家由于采用一元的司法体制，加之行政案件的审理统一适用民事诉讼程序的规定，因此，自然也就无权限争议解决机制构建之必要，但大陆法系国家不同，尤其是德、法、意、奥等国家均采用二元乃至多元化的司法体制，民事争议与行政争议的界分显得尤为必要，并根据其各自特点往往都建立了一套行之有效的权限争议解决机制。我国虽与英美法系国家一样，即采用一元化的司法体制，但是由于民事争议与行政争议分别采用不同的诉讼程序，由不同的专业法庭来审理，因此，对民事争议与行政争议予以明确的界分，并在就争议性质出现分歧时构建一套科学合理的权限争议解决机制，对于确保案件得以及时有效地审理及当事人合法权益之有效维护仍显必要。下面拟在介绍大陆法系主要国家和地区有关权限争议解决机制的基础上，拟就我国权限争议解决机制之构建作一粗浅探讨。

(一)大陆法系主要国家和地区权限争议解决模式

1.法国[12]

法国由于存在两个法院系统，普通法院不能行使行政审判权力，因此必须首先确定行政审判权的范围。确定行政审判权的范围包含两个问题：其一，采取什么方式确定行政审判权的范围；其二，根据什么标准确定行政审判权的范围。关于权限划分的方式，本来应由法律规定两个法院系统的权限范围，但是法国法律除规定行政审判和司法审判独立以外，没有其他普遍性的规定，而是建立一个权限争议法庭，在具体案件上划分两个法院系统的权限和解决双方的权限争议。法国权限争议法庭具有仲裁法庭的性质，包括9名正式法官。最高法院和最高行政法院各选3名法官，以上6名法官联合，再选举2名正式法官、2名候补法官。法官名额的分配，两个法院系统相等。法官任期3年，得连选连任。司法部部长为法庭的当然主席。权限争议法庭的职责有两个方面：一为解决两个系统法院之间的权限争议；二为解决两个系统法院之间的判决的冲突。权限的争议发生在三种不同的情况：其一，普通法院对于没有管辖权的案件，而错误地认为有管辖权，这是积极的争议；其二，普通法院和行政法院对于同一案件，互相认为属于对方管辖，而不受理，其中必有一方是错误的时候，这是消极的争议；其三，为了防止管辖权争议的发生，或解决管辖权的疑难，由受诉法院将案件移送权限争议法庭裁决。两个法院系统之间的判决冲突，是指在没有管辖权争议的情况下，普通法院和行政法院都有确定判决，而且相互冲突，因而当事人得不到司法救济，这时由权限争议法庭对案件本身进行判决。

2.德国

在德国普通民事法院与行政法院二个系统，分得很清楚，其在解决彼此权限争议方面采取了两项措施：第一，先受理的法院先为裁判的原则，即系属在前者优先原则。一个诉讼案件，不管是私法上法律关系的争讼，或是公法上法律关系的争讼，先系属到哪一个法院，那一个法院就有权裁判。裁判之后，其它法院不能就同一个诉讼标的作相反的判断。第二，移送管辖制度。根据德国行政法院法第83条的规定：“法院认为无土地或事务之管辖，(这里所谓土地管辖可能是同种类诉讼的管辖，事务管辖可能是不同种类诉讼的管辖)而另有行政裁判权之管辖法院时，得依原告之申请，以裁定谕知管辖错误，将诉讼移送于有行政裁判权之管辖法院。”就是说，普通法院可以把一个涉及行政处分是否违法的案件，移送到有行政裁判权的法院去管辖。并且此种移送有绝对的拘束力，受移送之法院不得用移回原法院或更移送其他法院。由此不难看出，在德国，通过系属在先原则以解决权限争议之积极冲突，而通过移送制度则解决权限争议之消极冲突。

3.台湾地区[13]

在我国台湾地区，关于权限争议解决之途径主要有三种：第一，由行政法院申请大法官解释。行政法院对于审判权之有无固然应依职权自行认定，但如果与普通法院确定裁判见解有异时，有义务停止诉讼并申请大法官解释。第二，由当事人迳行申请大法官解释。此即司法院大法官审理案件法第7条第一项第二款之规定：“人民、法人或政党于其权利遭受不法侵害，认确定终局裁判适用法律或命令所表示之见解，与其他审判机关之确定终局裁判，适用同一法律或命令时所已表示之见解有异者。但得依法定程序申明不服，或后裁判已变更前裁判之见解者，不在此限”。无论消极冲突抑或积极冲突似皆可循此途径解决。如果对于某一事件，行政法院认为系民事事件，而普通法院则判定属于公法事件，双双被驳回确定，或者同一事件先后系属于不同种类的法院，两种法院均认为有审判权，且分别判决确定，上述审判机关间适用诉讼法见解的歧异，正属统一解释的对象。第三，由其他机关依前述审理案件法同条第一项第一款申请统一解释，也是解决行政法院与普通法院权限争议的途径。如关于公务人员保险给付事件，最高法院与行政法院均认为有权管辖，最后公保主管机关铨叙部转由考试院承请解释，司法院就此公布释字第466号解释称：“公务人员保险为社会保险之一种，具公法性质，关于公务人员保险给付之争议，自应循行政争讼程序解决。”

此外，在比利时和意大利，当行政法院与普通法院管辖权发生冲突时，由普通法院中的最高法院决定。

(二)我国权限争议解决机制之构建

如前所述，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象。其结果必然是公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不明，由此而产生的公法争议与私法争议也越来越难以区分。尽管我们在前面已阐述了二者界分的基本判断标准，但实践中不可避免地会出现不同法院之间关于某一案件的权限冲突。如前述，针对行政法院与普通法院之间的权限冲突、西方大陆法系诸国都构建与之相应的权限争议解决机制。而我国在这一问题上法律规定尚属空白，实践中这种争议却又经常发生。为更好地提高诉讼效率和确保当事人合法权益之实现，我们认为亟待构建一套适合我国国情的权限争议解决机制。可喜的是，这一问题已引起部分行政诉讼法学者的关注。有学者认为，我国不妨借鉴德国的作法来重构我国权限争议解决机制。并根据权限争议的不同形态予以分别处理：其一，积极争议的解决方式。这种情况下行政庭与民事庭争相对某一争议行使管辖权，此时应当由最先收到起诉状的审判庭行使裁判权，如果行政庭首先收到起诉状就应由行政庭来管辖，民事庭首先收到起诉状则由民事庭管辖，不存在案件的移送问题。其二，消极争议的解决方式。司法实践中出现最多的情况是行政庭和民事庭之间相互推诿，拒绝行使管辖权，在此情况下相对人的权益无法得到保护。因此主张在出现消极权限争议时，自认为无审判权的审判庭可以将案件移送至它认为有权管辖的审判庭，而受移送的审判庭应当受其拘束，不得再自行将案件移送回原审判庭或移送至其他审判庭。客观地说，上述权限争议解决机制简单明了，可操作性强，不易发生互相推诿的情况。但是，我们也不能不看到，正因为它的简单明了，也将产生一些不可避免的弊端，如对于一些有利可投的案件，可能就会出现抢先受理的情况，而对于一些棘手难办的案件，则通过移送管辖而将之推向其他法庭。并且基于这种权限争议解决机制的相对僵化、很有可能导致原本属于民事争议的案件，而不得不由行政审判庭最终处理，或者原本属于行政争议的案件，而最终不得不由民事庭处理。这对于法院案件审理分工日益专业化的今天来说，这无论是对于法院，还是对于当事人来说，都不免显得有失偏颇。为使权限争议案件能得到妥当地处理，我们认为，不妨在各级法院内部设置权限争议法庭，由精通民事和行政案件审理的法官共同组成。权限争议法庭虽由固定的人员组成，但并非法院内部的常设机构，只有在遇有权限争议的情况下，方临时召集权限争议法庭组成人员对之进行处理。如果权限争议产生于同一法院，则由本院的权限争议法庭进行裁决处理，如果权限争议产生于不同法院之间，则由其共同的上级法院权限争议法庭处理。并且为了防止将民事争议与行政争议难以划分的危险负担转嫁于当事人，有必要重新检讨我国现行的起诉受理制度。根据我国民事诉讼法第111条的规定，“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。”言下之意，如坚持起诉的，将裁定不予受理。同样，对于属于民事诉讼受案范围的，如原告向行政庭提起行政诉讼，也将因不符合起诉条件而不予受理。由于我国现行起诉受理制度没有科学界分起诉条件与诉讼要件，错误地将诉讼要件视同起诉条件，致使国民在起诉阶段不易接近、使用法院以便利其主张权利。尤其在出现权限争议的消极冲突时，将有可能因错失诉讼时机(如因诉讼时效已过)而导致当事人的合法权益得不到有效地保护。因此，从尽量使国民容易接近、使用法院、以便利主张权利出发，一方面有必要革新我国现行的起诉受理制度，严格界分起诉条件与诉讼要件。另一方面，对于存在权限争议的案件，宜将最先提起诉讼的时间视为起诉时间。为了切实加强当事人合法权益之保护，防止因公私法争议难以划分之风险负担转嫁于当事人，台湾邱联恭教授甚至提出，在审理合法要件的阶段，应允许当事人就审判权之裁判得合并提起预备或选择之主张。例如，原告起诉时先位主张：请求民事法院就其诉讼标的及诉之声明加以审理、裁判，而备位主张：如果民事法院认为其无审判权则请求留待原告向行政法院请求裁判而有结论后，民事法院才做准驳的裁判。此外，原告也可就特定诉讼标的及诉之声明，向民事法院(或行政法院)起诉主张：民事法院或行政法院之一有审判权，或主张：如果民事法院(或行政法院)认为本身有审判权则应为本案审理及判决，若其认为无审判权则亟待原告向行政法院(或民事法院)请求救济而有结论以后，民事法院(或行政法院)才为准驳的裁判。只所以应允许当事人为此类预备或选择的主张之理由是：(1)藉以便利当事人提诉主张权利。(2)避免因民事法院与行政法院之并存，就审判权或本案请求之判断，造成审理之重复及裁判之矛盾。(3)不致开始无益之程序，藉以贯彻对于诉讼经济之顾虑，全般性减轻法院(普通法院与行政法院)之负担。(4)促使宪法上有关诉讼权之保障，得能更加确实、因基于该项保障，不仅要求为正确之裁判，并同时要求裁判经由迅速而低廉之程序达成。尚行政法院与民事法院均不予本案审理及判决，将无异剥夺诉讼权，更非法之所许。何况，如果能让当事人为上述之主张，那么也就可以防止当事人不致因提示期间等限制而受不利益。因为诉讼系属自提起诉讼为上述预备或选择的主张时起便发生了。[14]邱联恭教授的上述观点，尽管是就针对台湾现行的二元司法体制来展开探讨的，但其中所包含的关于如何谨防转移因公私法争议划分困难而导致的风险于当事人，切实保护当事人的诉讼权，防止重复审理与裁判矛盾，进而减轻法院负担等理念不无借鉴参考价值。

 【作者简介】
廖永安，湘潭大学法学院，教授。

 【注释】
[1]进入20世纪后，由于国家对社会经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多关系按照传统看法是典型的私法关系，如企业主与工人间的雇佣关系，一直是由民法整的，但进入20世纪后，这种关系已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系(国家的积极干预、劳资双方集体谈判及其所取得的协议等)，已由较新的劳动法所调整。再如企业之间的竞争本是传统的私法自治领域，但国家却介入到了这一领域，我国有《反不正当竞争法》，其他国家往往是《反垄断法》。
[2]国家对社会、经济生活加强干预不仅体现为私法的公法化，而且也体现为公法的私法化，使传统的公法关系向私法关系发展，或通过私法手段来实现加强国家干预的目的，例如行政合同的出现即为典型。
[3]中国法律年鉴1989年卷[M].北京：中国法律年鉴出版社，1990.284.
[4]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.3-4.
[5]罗马法之所以区分为公法与私法，是在于强调国家机能的优越性。国家之第一任务在于创造法律秩序。为达此目的，国家的意志形态应是超越各人的私见，个人有绝对服从之必要。如个人有为所欲为，而破坏秩序时，国家有权干涉与制裁。国家对国民有如此的重要，尤其为实现其本身之任务，非有一个健全的组织，不能竟其功。有鉴于此，罗马从城市国家发展世界帝国之过程中，国家政权益为高涨。在法的概念上，逐渐形成公法(juspublicum)与私法(jusprivatum)之区分。(戴东雄.中世纪意大利法学与德国的继受罗马法.北京：元照出版公司，1999：53.)
[6][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明译，周旋勘检.北京：中国政法大学出版社，2003.32-33.
[7][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明译，周旋勘检.北京：中国政法大学出版社，2003.104-148
[8]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.13-20
[9]马怀德.公务法人问题研究[J].中国法学，2003(4).
[10]罗明通.法国国家赔偿制度上公权力范围之变迁[J].法学丛刊(107).
[11]王和雄.公权理论之演变[J].政大法律评论，(43).
[12]关于法国的权限争议解决模式.参见王名.《法国行政法》[M].北京：中国政法大学出版社，1988.558-567.
[13]关于台湾地区的权限争议解决模式.参见吴庚.《行政争讼法论》(修订版)[M].台湾：三民书局，1999.
[14]民事诉讼法之研讨[M].台湾：三民书局，1996.325-326.