罪刑均衡的建构与实现 ——公正量刑之方法初探

在我国的刑事审判中,量刑的实质含义就是人民法院依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚和判处多重刑罚。[1]量刑的主要任务是刑种的选择与在法定刑幅度内确定具体刑量。由于在量刑实践中，对于是否判处刑罚及判处何种刑罚一般不会产生太大的分歧，分歧之处大多表现在判处多重刑罚的程度差异上。所以，本文将判处多重刑罚即程度的确定作为研究重点，以此探寻、建构和实现罪刑均衡的公正量刑之一致方法。

一、对若干不同量刑方法的司法考量
 
（一）在审判实践中，“大多数法官量刑还是采用估堆的方法裁量刑罚”。[2]这种量刑方法是，主审法官通过审理案件，了解案情，在定罪后参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，笼统地给定性的案件指派一个具体数字，估量出宣告刑，报合议庭讨论决定。法官凭借自己对法律的理解在一定范围内形成的经验，对被告人进行量刑估量，这一方法表现出司法的随意，在很大程度上影响了量刑的公正性和透明性，造成量刑失衡。因此，告别粗放式的“估堆”经验量刑，将量刑工作向精细化和科学化推进，是刑事审判文明的发展趋势和司法公正的必然要求。

 （二）我国的司法实务部门对规范量刑进行了一些尝试。2004年3月山东省淄博市淄川区人民法院开发了一套规范量刑的软件系统，被人们称为“电脑量刑”。[3]有人认为，“电脑量刑”能提高法官断案的效率，又能在一定在程度上限制法官的自由裁量权，防止“同案不同判”，保证司法公正；但反对者则认为，每个案件都是千差万别的，法官要对具体案件有针对性地量刑，“电脑量刑”忽视了案件之间的个别化标准，有失公允。笔者认为，电脑量刑事实上并非真的由电脑来进行量刑，电脑在这个过程中只起到了一个快速运算的作用而已，真正起支配作用的是电脑运算所依据的规范化量刑标准与思路，一旦量刑标准被规范化，使用电脑来计算将仅仅是一个可以提高审判效率的运算手段而已。所以，衡量电脑量刑是否合理，关键是看电脑运行的程序是否合理。该法院开发的量刑软件把各种量刑情节对量刑的影响力都预置了一个固定百分比率，这些比率如何来的，是否科学，经不起追问。
 
（三）我国的一些学者在量刑方法上也进行了研究，基本思路是通过建立数学模型来确定量刑基准，然后再结合量刑情节进行调节，得出宣告刑。如有研究者经过计算得出的函数式为：盗窃数额较大时，Y=-0.25x2＋3.15x＋0.10；盗窃数额巨大或特别巨大时，Y=-0.01x2＋1.48x＋1.53。不同的盗窃数额，通过以上函数式就能得出基本刑。然后对各种法定和酌定的情节，分别确定增减量刑的百分比后，综合各种量刑情节，需要运用数量统计的原理进行计算，实际上是一个乘法运算过程，而后在理论允许范围内，具体确定最接近的量刑等级。如盗窃数额为31000元，计算出基本刑为6年，有累犯情节从重25%，有立功情节减少50%，客观后果较轻减少10%，计算等式为：6×125%×50%×90%=3.375年=3年4.5月。[4]为何有累犯情节从重25%，有立功情节减少50%，客观后果较轻减少10%呢？量刑情节的影响力又是如何得出的呢？该研究者认为：刑法总则规定的法定减少量刑处罚情节，有未成年人、未遂、聋哑人或盲人、精神病人、预备犯、防卫过当、紧急避险、中止犯、胁从犯、被教唆人犯罪、自首和立功，但减少量的规定，分别有从轻、减轻或免除，减少量刑的幅度应分别控制在33%以下、50%以下、和50%～100%，并根据每一情节的具体情况确定减少量刑的百分比；酌定情节也是左右量刑的重要因素，酌情从重处罚情节，如有前科劣迹、手段恶劣、犯罪后果、其它情节等，主观方面表现其人身危险性，客观方面表明其造成的社会危害性，增加量刑幅度均控制在25%以下，根据案件的具体情况，分别确定增加量刑的百分比；酌情从轻处罚情节，有主观恶性较轻、认罪态度较好，赃物已追回或退还，赔偿经济损失较好等，可以分为主观和客观两个方面，主观方面表明其人身危险性较小，客观方面表明其犯罪后果较轻，减少量刑幅度均控制在25%以下，根据案件的具体情况分别确定百分比。[5]由此可见，上述数学模型中的有关要素与基准刑关系的“赋值数据”，不是来源于司法实践和法官量刑经验的定量化分析，而是带有主观性色彩的，任意性较大，所以数学模型的准确性值得怀疑。笔者认为，法官的自由裁量主要体现在法官对量刑情节的影响力的评价上，简单地赋予量刑情节以一定的数值，该量刑方法，从形式上是以算法的精密遮掩“赋值数据”这一“前提性”的缺陷，从本质上是研究者“主观擅断”代替法官的“擅断”。

 （四）在对量刑研究时，有些学者认为应借鉴美国的《量刑指南》，制定我国的量刑统一指导原则。在美国的《量刑指南》中，每一个犯罪都有一个基本犯罪级数，法官根据指南的规定，依被告人的犯罪情节调整该犯罪级数，二者的综合将对应量刑表中的258格中的一格。《量刑指南》是美国针对法官不受限制的自由裁量权而导致的量刑不公正现象而产生的一项规定。[6]在这种指南的规定下，法官几乎没有自由裁量权，与其说他们是法官，不如说他们只是计算者。对此，时任联邦第二巡回法院JoseA.Cabranes法官和耶鲁大学法学院Kate Stish教授这样评价道：“量刑指南已经代替了评议和道德判断的传统司法角色，……联邦法官几乎或没有机会去考虑他面前被告的罪责性”。因此，量刑指南的适用剥夺了法官对每个被告人的具体情况加以考虑的权力，使法官“追求公平正义的判决结果的努力会受到指南的限制。” [7]白建军教授认为，我国目前还不应启动类似于美国《量刑指南》的研究并制订相应的规范性文件，原因是应当先有立法的均衡再有司法的均衡，而我国目前刑法对有些罪的配刑还存在畸重或畸轻的现象。[8]且“我国幅员广阔，各地社会经济发展状况存在较大差异，如果在全国范围内制定统一的量刑规范意见，不仅在技术上很难操作，而且未必就是公正。” [9]笔者认为，上述看法是中肯的。当然，由于立法的均衡尚有缺陷及各地状况存在较大差异而不能形成规范性文件，并不意味着不可以从犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性等方面进行考量来确定具体的刑罚。

 二、合理确定影响量刑的因素
 
（一）影响量刑的因素应依据量刑根据进行确定和选取。我国刑法第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。”这里的“犯罪事实应指犯罪构成要件的各项基本事实特征；犯罪性质是犯罪行为的法律性质，意指某一行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性；刑法上情节有定罪情节与量刑情节两种，定罪情节是影响犯罪性质的情节，它是情节犯构成犯罪的必备要素，量刑情节是构成犯罪基本事实以外的其他影响和说明犯罪的法益侵害程度的各种事实情况。” [10]“依据法定刑司法适用的基本逻辑：建构案件事实以确定罪名（定性分析）——确定个罪适用的刑种及法定刑幅度（第一次定量分析）——确定具体个罪的刑罚量（第二次定量分析）。” [11]犯罪事实、犯罪性质、定性情节主要用于定性分析，第一次定量分析、第二次定量分析也是量刑活动的关键分析，其主要依赖量刑情节。量刑的分歧主要出现在第二次量刑分析上，即法官依据量刑情节进行量刑时较多地出现了差异。因此，如何把握和评价量刑情节就成为至关重要的问题了。
 
为了便于问题的说明，需要对一些量刑情节进行归纳，这里称之为影响因素。影响因素与量刑情节有着密切的联系，影响因素的本质与功能也都与量刑情节是一样的。他们都来源于刑法明文规定或者司法机关的确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度并据以决定对犯罪人是否处罚以及处罚轻重的各种事实情况。既然影响因素就是量刑情节或某些量刑情节的组合，那么影响因素的效力也受制于量刑情节的效力。量刑情节的效力主要有两类：一是从重与从轻量刑情节的效力；二是减轻量刑情节的效力。依据《刑法》第62条之规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这给从重、从轻的效力限定了范围。依据《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”由此可见，减轻处罚是指依法判处低于法定最低刑的刑罚。
 
（二）影响量刑的因素选取还受制于对社会危害性的理解。
 
一般而言，对社会的危害程度是适用刑罚以及如何适用刑罚的重要根据；另外，依据刑罚特殊预防的目的，法院在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性，所以，人身危险性的大小也是适用刑罚轻重的根据之一。[12]由于社会危害性又包括主观恶性与客观实害性，故影响量刑之因素涉及三种因素即人身危险性、主观恶性、客观实害性。鉴于主观恶性主要决定定罪（故意犯罪与过失犯罪），所以在量刑（第二次定量分析）中可不予考虑，这也是禁止双重评价的需要。但也有人指出：主观恶性能够影响量刑，如直接故意就较间接故意具有更多的主观恶性，在量刑时也应当有所区别。笔者认为，完全不考虑主观恶性在量刑中的作用是有缺陷的，所以虽然量刑的根据主要就是人身危险性和客观实害性，但是“完整的量刑根据还是应当从社会危害性和人身危险性两个角度来表达。” [13]当然，这两者中所包含的某些属于定罪的因素仍应予以剥离，如客观实害中所包含的法益侵害就予以剥离，因为法益侵害的种类影响罪名，法益侵害的程度影响主要确定属于适用哪一格的法定刑幅度。
 
（三）法官的非理性因素也对量刑产生一定的影响。

 司法过程是实践理性的过程，司法活动作为一种认识活动和实践活动，不光是法官的理性活动，法官的非理性活动也包含其中，并发挥着作用。情感、信念、信仰、意志、思维定势都是法官非理性因素的表现，法官非理性因素对审判的影响既有积极作用，也有消极作用，但这种作用是可以引导的。[14]笔者认为，法官的量刑活动也常常受这种非理性因素的影响，且实践表明，这种影响有时是很大的。由于探寻公正量刑之方法的其中一个目的就是尽可能削弱这种非理性对量刑均衡的影响，且法官也负有引导民意循着理性方向发展之职责，所以，量刑过程中的消极非理性因素一般是不能纳入影响量刑的因素中去考虑的。

 基于上述分析，笔者认为影响量刑的主要因素可归纳为两类：一是人身危险性，二是社会危害性。人身危险性的具体因素又可分为：罪史因素（被告人先前是否有犯罪、是否为累犯）、年龄因素、自首和立功因素；社会危害性的具体因素又可分为：危害恢复因素（赃物是否退还，民事是否赔偿、侵害的健康、生命是否恢复）、犯罪完成状况因素、公众恐惧状况因素（在犯罪中起何作用、在一定范围或人群中影响如何）、道德伦理侵害状况因素（犯罪对象、手段、动机情况如何）。[15]
 
三、建构影响性因素与量刑之间的数量关系
 
（一）将影响量刑的因素作等级化处理。
 
作为量刑的司法活动是一种理性的活动，要确定量刑因素对量刑的影响力，只有通过建立影响性因素与量刑之间的数量关系，才能实现法律作为理性的确定性、均衡性。由于经常进入法官量刑视野的量刑因素主要有上述论及的八个方面的因素，可将每一因素依照其对社会危害性的影响程度分为三个等级，采取等级化处理。具体处理如下：（1）罪史因素，被告人先前没有犯罪的记为a，被告人先前有犯罪但不属于累犯的记为b，被告人系累犯的记为c；（2）年龄因素，被告人犯罪时年龄在14岁---16岁的记为a，年龄在16岁---18岁的记为b，年龄在18岁以上的记为c；（3）自首因素，被告人有自首情节的记为a，被告人没有自首情节，但认罪较好的记为b，被告人无自首情节且不认罪或认罪仅一般的记为c；（4）立功因素，被告人有重大立功的记为a，被告人有一般立功的记为b，被告人没有立功的记为c；（5）危害恢复状况，被告人已经恢复结果（如赃物退还、全部进行了民事赔偿）的记为a，部分恢复结果（如进行了部分民赔、部分退还赃物）的记为b，没有恢复（如致人死亡或致人残疾或不退赃物、不进行民事赔偿）的记为c；（6）完成状况因素，犯罪预备、中止的记为a，犯罪未遂的记为b，犯罪既遂的记为c；（7）公众恐惧状况，在犯罪中起次要作用的记为a，起主要作用的记为b，起主要作用且民愤较大或影响较坏的记为c；（8）道德伦理侵害状况，犯罪侵害对象一般、手段、动机均一般的记为a，犯罪对象为聋哑盲人、孤寡老人、妇女儿童等弱者的记为b，犯罪手段残忍或动机恶劣，为公众道德所不容的记为c。这里的a、b、c属于等级数值，等级数值仅仅表示程度上的等级存在差异，不能反映差异的程度是否相等，也就是说c比b或b比a所代表的含义仅意味着社会危害性或人身危险性更大一点而已，至于大多少是不能反映的，a、b、c仅是客观记述量刑因素的等级差异符号。
 
（二）将某一具体法定刑亦做等级化处理，也可分为三个等级。

 幅度刑是我国立法上量刑采取的主要形式，如《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。法律对故意杀人罪规定了两档刑，即一档是死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；一档是三年至十年之间的有期徒刑。审判实践中，选择适用哪档刑以及每档刑中的刑种是比较容易做到的，一般也不会有什么分歧。司法实践中量刑之所以出现分歧，主要是某一特定的刑度内出现分歧，如都在三年以上十年以下量刑，但在此幅度内的自由裁量常会出现较大分歧。由于等级可以反映幅度刑内轻重评定程度，所以，可以对每一个幅度刑按轻、中、重三个等级进行划分。如三年至十年之间的幅度刑可划分为三个等级即3—5.33年（约为5年4个月）记为等级A，5.33年（5年4个月）至7.66年（7年8个月）记为等级B，7.66（7年8个月）至10年记为等级C。
 
将每一具体的幅度刑如此进行划分等级，可以说这是一个相对客观的过程，这一等级评定中，没有加入任何主观赋权或主观评定等情形。
 
（三）构建影响因素与幅度刑之内的等级对应关系
 
由于影响性因素中设定的a、b、c是表示危害性的等级数量关系，幅度刑内设立的A、B、C是表示处罚轻重的数量关系，他们都是变量（a、b、c称为自变量，A、B、C称为因变量）。自变量不同，其影响的因变量也会不同，自变量的综合影响力视自变量每一等级的自变量的数量而定，依自变量中每一等级的数量多少，可以发现自变量的综合影响力，比较影响性因素中所含的a、b、c数量，当a的数量为唯一最大数时，量刑就对应A级，当b的数量为唯一最大数时，量刑就对应B级，当c的数量为唯一最大数时，量刑就对应C级；a、b、c的数量中，当其中两项的数量相等，另一项对应之等级为量刑等级。
 
有必要指出的是，依照上述方法对103名被告人在幅度刑内决定的自由刑，被告人无一名就量刑问题提出上诉，这也从实证角度验证了该方法在量刑方面的客观性。[16]

 河南省周口市中级人民法院 李士德

　　参考文献：
 [1]高铭暄主编，《刑法学》，北京大学出版社。
 [2]田幸：“准确量刑实现司法公正”，载《江苏审判》，2004年4月13日。

 [3]萍梅：“电脑量刑是与非”，载《政府法制半月刊》，2004年12月（下）。

 [4]戴家永：“量化量刑法的探讨”，载《人民司法》，2004年第6期。

 [5]（引用同上）。

 [6]仇晓敏：“量刑公正之程序进路”，载《中国刑事法杂志》，2007年第6期。
 
[7]（美）马克.博格、艾兰.r.苏尼：“美国联邦刑事指南制度”，张明、戴昕译，载于中国法院网

李士德