试答关于人身危险性的几个疑问

近年来，在刑法学领域人身危险性问题备受关注，很多刑法学的研究者对人身危险性的含义、作用以及意义和其在刑法学中的定位等方面的内容进行了有益而深入的研究。然而在我国刑法理论中，还保有对它的诸多疑问；对于这个从西方刑法学中移植过来的理论，笔者认为万万不可对其怀有半点的佞妄和任意。因此，就如何走出对人身危险性理论认识的误区，笔者作如下阐释：

　　一、对人身危险性理论的种种质疑

　　（一）对于其概念界定不清、定位不明而产生的质疑

　　究竟何谓人身危险性？这是在探讨人身危险性问题时无法回避的问题。需要指出的是，在1910年国际刑法学家联合会创始人之一、社会学派思想的拥护者普林斯正式提出人身危险性概念以前，刑法学新派学者对行为人研究所使用的术语从未统一过；直至今日，刑法学界还把人身危险性与社会危险性、恶、主观恶性、罪过、社会危害性、犯罪人格相混淆，而且对人身危险性的内涵的界定仍然处于一个争议的氛围中。另一方面，由于种种原因，在刑法学界以刑法学的视角审视人身危险性理论还相对滞后；而且依据现行立法，我国刑罚属于一元化立法模式。尽管在理论上有学者提出犯罪本质二元论（行为的社会危害性和行为人的人身危险性相结合）的观点，但《刑法》第57条规定的量刑原则和一系列的刑罚制度表明，我国刑法不存在以行为人的人身危险性为依据的保安处分【1】。因此，尽管学界对人身危险性理论就促进刑罚个别化和特殊预防所做的贡献已达成共识，但依然可以看出该理论在我国犯罪论和刑罚论体系中没有“一席之地”，甚至在犯罪论中对其研究也依旧处于真空状态。

　　（二）对于其存在“板结现象”而引发的质疑

　　人身危险性理论面临的质疑是刑法客观主义的步步追问。在传统刑法中离开抽象行为定罪量刑是不可想象的。卢梭说，法律只考察共同体的臣民以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为【2】。刑法客观主义坚守的格言“无行为，无犯罪”已成为现代刑法的基本观念。

　　因此，我们看到：今天的刑法学理论，在对刑法主观主义和客观主义的优劣得失进行比较之后，作了总体上倾向于客观主义立场的选择；对此藤木英雄博士指出：“从刑法客观主义的基本立场出发来解释和运用刑法，是刑法理论和司法实务中占支配地位的倾向”【3】。这种倾向仍然可以从将犯罪行为作为刑法框架的中心以及犯罪的形式概念在刑事法学中占据主流的事实中彰显出来。人身危险性的存在决不可能是海市蜃楼，它的存在是以客观事实来衡量和评价的，这本身也决定了人身危险性不可偏离对客观的、抽象的“依赖性”。这种抽象的凝结来源于对“人”的危险性的评定以客观事实为依据。面对法治社会对抽象行为论的推崇，人身危险性理论遭遇几近被“抽象”吞噬的险境。

　　（三）对其缺乏法治精神的锤炼而引发的质疑

　　有学者敏感地发现人身危险性理论对今天法治构建构成了不小的威胁，形成了对法治取向的抵牾；因为人身危险性理论的“执掌先驱”——菲利和加罗法洛在后期生涯中，欣然地使他们的主张与墨索里尼的法西斯主义统治相适应【4】。即国家会以保卫社会为目的来实施刑罚，以人身危险性为背景的刑法主观主义会造就国家对于个人的强制。

　　从理论方面上，这些学者论述到：“一方面刑法主观主义（指以人身危险性理论为中心的学派）缺乏内省，不是一种'反思性'的刑法观。实证主义思想模式的基础是对现实的实在论的假定，也就是说，其首要目标是发现现实世界的规律。……传统的注意集中在刑法的违反者而不是法律制度本身。由此，与实证主义相勾连的刑法主观主义成了不假思索地维持、肯定现状和理性的理论。司法领域的实践已经证明，对科学假定不加检验和质疑的刑法主观主义是失败的，缺乏内省的刑法主张必然缺乏独善其身的能力，其对法治精神的追问和内在把握就无从谈起，继而道出'这样的主观主义的刑法，是危险主义的刑法'的结论”【5】。

　　二、试答对人身危险性的疑问

　　（一）对相关概念的初步梳理

　　鉴于在刑法理论和司法实践中时常会把社会危害性、主观恶性、犯罪人格等相混淆，在此笔者进行梳理。

　　所谓社会危害性，就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成那样或者这样损害的事实特征。它是主观恶性与客观危害的统一。在这个意义上说，社会危害性首先是某类行为的一种特性或曰属性；其次社会危害性是一种事实属性；最后社会危害性是一种侵犯法益的事实属性。社会危害性是已然之罪的本质特征【6】。

　　所谓“恶”是社会借助行为人实施的行为对行为人主观世界的否定评价或者指对某一行为人的人格或者人性的否定评价【7】。由于“恶”的含义经过了人类思想漫长历史的演化过程，它的含义在各个时代有所不同，但就其本意仍体现在对人主观世界的道德评价。

　　所谓主观恶性，是“已然之罪在主观评价上的恶性问题”，“它首先是一个伦理评价问题，其次是法律评价点的问题”【8】。对它的评价离不开犯罪人的主观心理状态。主观恶性的内在结构是心理事实和规范评价的统一。在社会主义刑法理论中，主观恶性集中体现在罪过这一概念上，即不仅仅包括罪过，还包括犯罪目的、动机以及犯罪前后的表现所反映的犯罪人的品质【9】。受苏联刑法的影响，罪过这一词源“在社会主义国家刑法理论中广泛使用”。在大陆法系，主观恶性集中体现在责任这一概念上；在英美法系国家，主观恶性集中体现在犯意这个概念上【10】。不同的法系，对主观恶性的刑法术语和内涵是风格迥异的。尽管有些学者在谈及犯罪人时，往往把恶、主观恶性、人身危险性在同一语境中相互解释，不外乎认为它们同是揭示人的主观世界的概念。但是由于它们产生的历史背景和刑法文化环境大相径庭，使得它们三个的本质、含义和出处也差别颇大。

　　所谓犯罪人格，“它与一般人格不能截然分开；没有固定的犯罪人格；犯罪人格具有社会性本质；必须把犯罪人格放到社会化的过程中去考察，犯罪人格更为注重的是揭示这种人格的形成——个体通过不良社会化形成的人格定势，属于犯罪学的范畴”【11】。 “它是一种反社会人格，具有稳定性和连续性，是犯罪人所持有的人格，是外显行为和内心心理的统一”【12】。人身危险性建立在行为人犯罪倾向性人格的基础上【13】。犯罪人格可以作为一种评估人身危险性的可操作工具【14】。 “刑法学激进主义者”已经提出构建人格刑法学。在那里，犯罪人格是人身危险性的“人文底色”。

　　所谓社会危险性，它是与人身危险性等同的概念，犯罪人的社会危险状态就是指人身危险性，也有的称为“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某一行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法又规定刑法的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险者”【15】。

　　通过对几个与人身危险性密切相关的刑法学术语的梳理，在总体上我们可以概括得出以下认定结论：（1）社会危害性是犯罪的本质属性及特征，而人身危险性是犯罪人的本质属性；（2）主观恶性与恶都含有人类伦理性的评价，剥去道德评价的外衣，经过规范评价的凝练，显露出前苏联刑法学中的罪过、大陆法系刑法理论中的责任、英美法系的犯意；（3）人身危险性建立在行为人犯罪倾向性人格的基础上，犯罪人格可以作为一种评估人身危险性的可操作工具。

　　（二）人身危险性与社会危害性的关系

　　犯罪的社会危害性问题占据着刑法学界犯罪论的“风水宝地”；正是在社会危害性概念的基础上，传统的刑法理论得以构建【16】。而近年来，其又几近陷入毁誉参半的险境；但学界的抨击及质疑尚未足以摧毁社会危害性在刑法领域内不容置疑的、帝王般的正统威信。社会危害性理论的支持者对于将人身危险性引入犯罪论怀有芥蒂之心，他们敏感而警觉地关注着人身危险性与社会危害性的关系。

　　笔者认为，在刑法学理论中，社会危害性是已然之罪的本质特征，它是一定的社会利益集团对妨害自己生存秩序的行为的一种事实评价，危害行为侵犯了现有的大多数社会主体的利益，继而被主流意识形态所否定。所以我们可以简单地把社会危害性归结为其具有事实属性。人身危险性作为犯罪人的本质属性，其含有初犯可能和再犯可能的或然性和现实危险性，而社会危害性是已然犯罪的属性。人身危险性含有现实危险性之义，它是初犯转化为现实的危害结果，是犯罪行为从预备到着手实施再到犯罪行为实施完毕的主客观事实。现实危险性也就是客观危害性的动态效应。然而社会危害性是危害行为的属性，人身危险性是行为人之属性。二者都无法将对方包含。

　　（三）人身危险性存在的认定与定位

　　从人身危险性理论伴随刑罚个别化口号的提出而备受关注时起，对其在刑法学中定位的研究就已经处于被腰斩的危险境地。众多学者只让它在刑罚学领地施展拳脚功夫，使其思想局限于刑法学之一隅，导致它在刑法学的犯罪论中形成真空。到目前为止，争议的焦点依然在于人身危险性在刑法犯罪论中的地位问题。而抽象行为论又是犯罪论的核心内容，所以刑法学两大学派争议的焦点又汇集在对危害行为应持何种态度上。

　　在中国刑法学界，将以人身危险性为背景的刑法主观主义贯彻到底的主张是没有的，提出将人身危险性理论作为刑法客观主义修正工具的主张颇多；如果把刑法主观主义贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是科刑对象的结论【17】。我想这对于追求法治精神的刑法学者来说是万万不可接受的。

　　一方面，由于人身危险性含有盖然性，但它又不是任何人凭感觉就能决定其存在的事物，而是人根据一系列的主客观事实经过判断和认定而得出的结论。所以人身危险性的“板结”现象是我们追求“以事实为依据，以法律为准绳”而付出的必然代价。罪行法定原则深入人心，这使我们在研究人身危险性理论时自然而然的去迎合法治理念的诉求。另一方面，现代科学水平并不能提供探测到犯罪人内心世界的仪器，只有当犯罪人内心的危险性表现于外部时，其内在危险性才能被认识。所以刑法客观主义者将行为凝固成抽象，去适应现代社会对抽象的宠爱；而这点也反映了刑法学研究的范式崇尚思辨，排斥感官观察。不过刑法主观主义者在关注人身危险性时并未抛弃行为概念，只是降低了行为的重要性，即行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人危险性的意义上有存在必要性【18】。

　　因此，得出结论：刑法客观主义强调危害行为作为现实存在具有决定意义，而刑法主观主义则认定行为只是人身危险性的征表，先有犯罪人，才有危害行为，不具有独立意义【19】。刑法客观主义关注的是把现实中的各个鲜活的、有个性的行为人由感性的具体上升为理性的抽象；而刑法主观主义则强调极端理性的抽象最终还要回归真实的具体中进行验证。另外，陈兴良教授关于犯罪本质二元说值得敬佩，焕然一新的论述视角，把人身危险性直接带入到犯罪论的最前沿。从犯罪本质上论述人身危险性，重新解释犯罪的基本特征，承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本特征。在笔者看来，该学说是刑法学两大派系的思想融合于中国刑法学犯罪论的典范。

　　三、对人身危险性研究途径的几点思考

　　（一）确立研究人身危险性问题的基本立场

　　由于苏联刑法学研究的模式在我国打下了深深的烙印，我们在短时期内无法走出原有理论研究思维；另一方面，不太厚实的刑法学家底使我们不敢贸然另起锅灶，而且在原有苏联刑法学框架进行研究还能保持现有刑法理论内在的统一性。但对于现有刑法理论的漏洞，我们依然忐忑不安。在这种情况下，我们对于德日刑法理论急学先用的姿态溢于言表。然而在德日刑法学的话语系统引入后，与苏联刑法学的逻辑冲突就不可避免。在不改变苏联刑法学构架的前提下采用德日刑法学概念，则机器与部件之间难以适应。【20】将人身危险性引入现有的犯罪论，就存在水土不服而导致的阻力。事实上，在今天的中国刑法学界，理论和实务上对于刑法究竟应该坚持主观主义立场还是客观主义立场，探讨的并不是很多，基本的价值取向也并不明显【21】。然而在研究人身危险性问题时，立场是不容回避的。

　　从人身危险性存在板结现象这一事实来看，人身危险性的研究依然要尊重和依赖事实；所以在犯罪论中坚持刑法客观主义，将人身危险性理论作为改善抽象行为论的润滑工具是可选的方法。

　　（二）创建人身危险性的认定体系

　　中国刑法中存在着大量的情节犯是其“特色”。有学者认为，犯罪构成评价要件在我国刑法中广泛存在着，许多犯罪都是以“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成犯罪的条件，在认定情节严重或者情节恶劣的时候，无疑应当考虑犯罪人的人身危险性，凡是人身危险性较大的，可以认为其行为“情节严重”或“情节恶劣”是犯罪，反之则不构成犯罪【22】。同时刑法总论中的但书也表明定罪时行为之人与行为应同时予以关注和考察。笔者认为，认定情节是对于客观事实的考察，是人身危险性的综合评定，但书中的“危害”则是对产生社会危害性后果的考察，必须同时适用情节显著轻微和危害不大两个条件，否则不可适用但书。但是，中国刑法典中的“情节”往往存在概念模糊的问题，建立这样的评价、认定机制，对人身危险性的操控必定陷入预知的危险中。

　　一方面，创建人身危险性的认定机制是全面、清晰考量出罪或入罪以及罪名的需要；另一方面，我国量刑机制粗陋，主要体现在还有很多量刑情节不可操控，导致法官量刑时的主观性和随意性加大。如果建立完善并具有可操控性的人身危险性评估表，定罪量刑都能更人性化。

　　（三）完善对人身危险性的刑法学评价

　　刑法主观主义学者在关注犯罪人的大旗的统领下，注重运用人类学、心理学、社会学等相关学科“强强联合”研究人身危险性问题，他们热衷于对犯罪人的“细致观察、近距离接触”。基于这点，人们把人身危险性理论的最初开创者龙勃罗梭誉为犯罪学之父。这已表明犯罪学研究人身危险性的方法呈现多元化，然而刑法学的研究方法注重思辨。在每一次的科学研究中，理论视角的独特是不可避免的，我们可以对同一事物多角度观察，但是无论怎样，每一次的观察只能是一个视角。将人身危险性问题引入刑法学的前沿阵地，这必定要以刑法学的独特视角对其进行规范评价。亟需解决的是对人身危险性问题的可操作性进行立法诠释；同时还需超越法律条文本身对人身危险性问题进行具体理论阐释。

　　注释：

　　【1】储槐植：《刑事一体化要论》，北京大学出版社2007年版，第173页。

　　【2】张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第240页。

　　【3】周光权：“刑法主观主义与客观主义的融合”，载《江苏社会科学》2003年第2期。

　　【4】周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第160页。

　　【5】周光权：“刑法客观主义和主观主义的融合”，载《江苏社会科学》2003年第2期。

　　【6】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。

　　【7】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第25页。

　　【8】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第31页。

　　【9】鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国公安大学出版社1995年版，第184页。

　　【10】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第30页。

　　【11】法苑精粹编委会编：《中国刑法学精粹》，机械工业出版社2001年版，第170－171页。

　　【12】北京大学法学院编：《刑事法治的理念构造》，法律出版社2002年版，第6页。

　　【13】赵永红：“人身危险性概念新论”，载《法律科学》2000年第4期。

　　【14】翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第40页。

　　【15】甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1985年版，第607页。

　　【16】张欣：“社会危害性在犯罪中地位的再认识——兼评'犯罪本质特征'说”，载《法学评论》1997年第3期。

　　【17】陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第31页。

　　【18】陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第31-32页。

　　【19】陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第19页。

　　【20】陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第734页。

　　【21】陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第32页。

　　【22】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第153页。

　　青岛理工大学琴岛学院·安聪聪