司法考试法理学名师讲义——法与道德

　　（一）法与道德的联系

　　所谓道德，指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、规范、原则和标准的总和。

　　在人类社会的早期，法与道德浑然一体，后来才逐渐分化、分离，但二者之间仍有以下共同点：

　　1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来。

　　2.都属于社会规范，只是在规范的程度上有所不同。

　　3.都具有一定的社会价值，且在很多方面二者是相互转化和渗透的。

　　4.都是社会控制的手段，维护一定的社会秩序。

　　5.都是社会文明进步的标尺。

　　（二）法与道德的区别

　　（三）关于法律与道德之间联系的理论争论

　　1.关于法与道德在本质上的联系

　　西方法学界存在两种观点：

　　（1）肯定说：自然法学派认为法与道德在本质上存在必然的联系，他们认为道德的原则可以上升为法律原则；违反人道的法律不具有法的品质：“恶法非法”。

　　（2）否定说——法与道德没有本质上的必然联系，强调法的安全性优先的原则，强调只有实在法才是有效的法律：“恶法亦法”。

　　2. 法与道德在内容上的联系：

　　（1）近代以前的法律在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体

　　（2）近现代法在确认和体现道德时，大多注意二者重合的限度，“法律是最低限度的道德”，几成共识。但是最低限度如何确定仍然存在分歧。分歧在于一个不道德的行为是否只有在伤害自己或伤害公众情感或损害社会的公共德性的情况下才可以引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整性统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分的尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准等原则。

　　3.法与道德在功能上的联系

　　二者的联系并无异议，关键在于在社会调整中何者为主。

　　传统社会重道德的社会调整；近现代以来，强调法律调整的突出作用，成为普遍的政治主张，其原因在于：

　　第一，分工和交换的普遍、常态化使人们之间的交往成为必然且逐渐增多，法因其肯定性、普遍性和严格的程序和较强的操作性，能胜任这种复杂利益关系的调整；

　　第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化和常态化，道德难以胜任；

　　第三，民主政治是程序性的政治，因此法律调整尤占重要地位。