司法考试法理学法的渊源、体系与效力复习表格

发布日期：2010-05-27 文章来源：互联网

在司法考试法理学法的渊源、法的体系、法的效力部分，考生应当着重掌握以下内容：

法的渊源	含义	特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料。法的渊源受一国经济、政治、文化制约。
	分类	正式渊源和非正式渊源
	当代中国法的渊源的主体	正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例
		非正式渊源：判例、党的政策和习惯。
	正式的法源的效力原则	不同位阶	（1）宪法﹥法律﹥行政法规﹥部门规章（2）宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方法规﹥市地方法规﹥市规章（3）宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地方性法规﹥省规章﹥市规章
		同一位阶	全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先
		位阶交叉	同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定		制定机关裁决（人大和常委会视为同一机关）
			地方性法规与部门规章		国务院决定→全国人大常委会裁决
			部门规章之间		国务院裁决
			部门规章与地方性规章		国务院裁决
			省级政府规章与本行政区域内的较大的市的地方性法规		省级人大常委会裁决
			授权法规与法律		全国人大常委会裁决
	【考点分析】	1.注意市地方性法规和省规章之间冲突的处理； 2.注意法律位阶中的裁决机关。 3.注意区分国家政策和党的政策。
	非正式渊源的司法适用（民间习惯）	1.意义（1）克服成文法的僵化；（2）弥补法律漏洞；（3）和民族传统相契合；（4）利于节约司法成本；（5）实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
		2.适用方式（1）直接适用：直接引用，制定法中的“依习惯”类规定。（2）间接适用：借助习惯法，来解释制定法；在调解中尤其常见。例如，彩礼的返还方式。
		3.适用原则（1）优先考虑制定法；（2）考虑当地的公序良俗；（3）考虑社会整体价值观；（4）依照正当程序
	【考点分析】	1.结合具体案例来分析非正式渊源的作用。案例：莫召军案 2.需要注意的是，实践中，习惯法和制定法的关系常常表现为如下几种形式：（1）优于制定法。（2）补充制定法。（3）解释制定法。
法律部门	含义	根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称
	划分标准	主要标准：调整对象社会关系；次要标准：调整方法
	公法、私法、社会法	1.公法与私法是大陆法系的一项基本分类，古罗马乌尔比安最早提出 2.公法、私法的区分标准尚无共识 3.三者区别：（1）调整对象：个人关系vs.国家和个人关系vs 市场主体与社会的关系；（2）调整方式：个人自行调节为主vs 国家干预为主vs 社会总体的妥当性；（3）法的本位：个人本位vs 国家本位vs 社会本位（4）价值目标：自由vs 秩序vs 社会整体利益
	【考点分析】	1.公法、私法和社会法的划分标准 2.公法、私法和社会法的区别
法律体系	特征	国内法		一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际公法
		现行法		一国现行法构成的体系，不包括历史上废止的法律，一般也不包括尚待制定、未生效的法律
		部门法		法律规范→法律部门→法律体系。请比较：法律条文→规范性法律文件→立法体系→法的正式渊源体系
	当地中国法律体系	九大部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法
	【考点分析】	1.要注意区分法律部门和法的渊源，二者之间并无必然联系； 2.公布但未生效的法律，不属于法律体系； 3.我国加入的国际条约，属于法律体系； 4.习惯法、国家政策等，由于通过默示认可，已经成为正式渊源；同时，也能构成法律体系。
法的效力	含义	即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为、必须服从的法律力。
	分类	规范性法律文件的效力（狭义）和非规范性法律文件的效力
	根据	法律（国家强制力），道德（道德基础），社会（习惯、环境等）
	法的效力范围	对人		以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合
		空间		域内效力；域外效力
		时间		1.生效（公布；规定生效时间；规定生效条件） 2.终止生效（明示废止和默示废止） 3.溯及力（1）法对生效前的事件和行为是否适用（2）法的溯及力有其存在的合理性：是法的规范性、普遍性、可诉性的要求；是责任法定的要求；是法的作用的要求；
	效力等级	不同位阶的法律之间，上位法高于下位法
		同一位阶的法律之间，特别法优于一般法
		同一位阶的法律，新法优于旧法
	【考点分析】	1.非规范性法律文件也有法律效力；但不具有普遍约束力 2.法的公布和生效 3.综合考察法的溯及力。

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