司法考试法理学法的发展复习精华

　　一、法的历史类型{一般掌握}

　　法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。

　　与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

　　（一）奴隶制法和封建制法

　　1.奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型最早的法律。奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的，具体包括：

　　（1）严格保护奴隶主的所有制；（2）公开反映和维护贵族的等级特权；（3）刑罚种类繁多、手段极其残酷。

　　2.封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法赖以建立和存在的经济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴，具体特征包括：

　　（1）封建主依靠封建土地所有制和超经济剥削（如无偿劳役）迫使农民依附于封建主阶级，维护地主阶级的土地所有制；（2）确认和维护封建等级特权；（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连。

　　（二）资本主义法{重点掌握}

　　1.资本主义法的产生

　　（1）在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：

　　①商法的兴起。②罗马法复兴。③资本原始积累的法律的出现。如英国圈地运动中的法律。④宪法性法律的开始制定。如英国1215年的《大宪章》。

　　（2）总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：

　　①维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；

　　②维护资产阶级专政和代议制等法律制度；

　　③维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。

　　2.资本主义法的发展

　　（1）资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。但资产阶级法的本质并没有根本改变。

　　（2）垄断资本主义时期法的发展表现为：

　　①法律基本原则的变化；

　　②法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”。同时，出现了法的社会化趋向；

　　③法的运行方面的变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现；

　　④两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。

　　（三）社会主义法

　　【题例】

　　《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（2009/一/8）

　　A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的

　　B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性

　　C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

　　D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

　　二、法的继承与法的移植{重点掌握}

　　（一）法的继承的含义与根据

　　1.法的继承的含义

　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承体现时间上的先后关系。

　　2.法的继承的客观性

　　法的继承是客观存在的。法的阶级性并不排斥法的继承性。

　　3.法的继承的根据和理由

　　（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；

　　（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；

　　（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；

　　（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　（二）法的移植

　　1.法的移植的含义

　　法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，即体现法空间上的关系。

　　2.法的移植的范围

　　除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。

　　2.法的移植有其必然性和必要性：

　　3.法的移植有下列几种类型：

　　（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

　　（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

　　（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　4.法的移植的原则

　　（1）避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植；

　　（2）注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；

　　（3）注意法律体系的系统性；

　　（4）同时法的移植要有适当的超前性。