司法考试国际法导论部分复习笔记

第一节 国际法的渊源

　　一、国际法的特征

　　二、国际法的渊源

　　（一）国际条约

　　是当代国际法最主要的法律渊源（原则上只对缔约国有约束力），可分为“契约型条约”和“适法型条约”。

　　（二）国际习惯

　　是最古老的国际法渊源。

　　其构成要素有二：

　　1、物质要素或客观要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践

　　2、心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力（对所有国际法主体具有约束力），即存在所谓法律确信

　　（三）一般法律原则

　　指各国法律体系中所共有的一些原则。

　　（四）确立国际法原则的辅助方法

　　1、司法判例

　　2、各国国际法权威学者的学说

　　3、国际组织的决议（其作用和地位高于学者学说）

　　三、国际法的基本原则（具有强制性，国际法基本原则就是国际强行法，但国际强行法并不都是国际法基本原则）

　　（一）国家主权平等原则

　　国家主权体现在：

　　1、对内的最高权

　　2、对外独立权

　　3、自保权

　　（二）不干涉内政（本质上是否属于内政，内政包括外交，但不得违反国际法基本原则，考试时看自己感觉该事项是否应受他国内政）原则

　　（三）不使用威胁或武力（首先使用武力者涉嫌构成侵略，认定要通过联合国安理会）原则

　　（四）和平解决国际争端原则

　　（五）民族自决原则（在殖民统治下的民族有权决定自己的命运）

　　（六）善意地履行国际义务原则

第二节 国际法和国内法的关系

　　一、国际法和国内法关系概述

　　（一）一元论

　　首先认为国际法与国内法同属一个法律体系，在此基础上又分为国际法优先说和国内法优先说。

　　（二）二元论

　　认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，二者互不隶属，各自独立。

　　二、国际法在我国国内的适用问题

　　目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接并优先适用（宪法无规定）。

　　WTO协议在国内的实施采取了“转化”的方式。