水资源的所有权与使用权

【摘要】水资源的所有权是关系到国计民生的重大课题，文章论述了在我国水资源应属于国家所有，同时探讨了水资源使用权国家统一分配和市场分配，同时提出应建立区域性的水资源交易市场。
【关键词】水资源;所有权;使用权;交易市场
【写作年份】2008年
 
【正文】
　　什么叫水权，简单的说就是关于水资源的权利，目前流行的主要有三种观点：一种观点认为，水权是指水资源所有权、使用权、水产品与服务经营权等与水资源有关的一组权利的总称，我国水利部门多持这种观点。第二种观点认为，水权是指水资源的使用权或者收益权，不包括水资源的所有权，崔建远教授和裴丽萍持这种观点。第三种观点认为，水权的概念有广义、狭义之分，广义的水权概念是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束，即同第一种观点；狭义的水权概念又分为两种对立的观点：一是认为水权不包括水资源的所有权在内，是指水资源的使用权、收益权等权利。二是认为水权应是水资源所有权的简称，理由在于“对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。可见争议的焦点是水权是否包含水资源所有权。作者认为，水权是以水资源的所有权为基础的一组权利，水权包括权利主体对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能，对于我国而言，主要是指在水资源国家所有权之下的使用权。从世界范围内看大多数国家的学者认为应包括水资源所有权在内，例如美国东部一些州法律规定水资源所有权可以转让，也即水权包括所有权。
　　
　　一、水资源的所有权
　　
　　（一）水资源的属性
　　
　　有人从公共物品和私人物品的特点出发，认为水资源同时具有公共产品和私人产品的属性。作者不同意这种观点，作者认为：一，不同于西方发达国家，水资源在我国应属于公共物品，其所有权属于国家所有；二，国家水资源的管理可借鉴我国土地管理制度，在保证国家所有权的前提下，其使用权可以在法律法规的范围内依法转让；三，从所有权来看，水资源具有典型的公共物品的特点；四，西方国家法律对水资源所有权的规定仅具有参考意义；五，1976年由国际水法协会在委内瑞拉首都加拉加斯召开的关于水法和水行政法的第二次国际会议上，公开提倡：一切水都要公有,为全社会所有，为公共使用或直接归国家管理。
　　
　　（二）外国对水资源所有权的立法
　　
　　对外国的水资源所有权利立法模式进行考察，可以发现，从历史角度来看，水资源所有权经历了从从属于土地私有所有权到现代大多数国家国有所有权立法的转变，原来无论法国民法典、德国民法典,还是日本民法典或瑞士民法典,都未明确规定独立的水资源所有权,而是将对水的所有权和使用权包含在土地的绝对所有权或者土地利用制度之中。随着水资源供需矛盾的日益尖锐,继续沿用传统的处理方式显然不足以解决越来越频繁的水问题。为此，各国纷纷调整水资源立法政策,在民法典之外,再行制定“水法”，将水资源作为其独立的调整对象。如1963年的《英国水资源法》、1964年的《法国水法》和日本的《河川法》、1970年的《苏联各加盟共和国的水立法纲要》、1974年我国台湾地区《水利法》等，其中大多是对水资源的开发利用和保护管理进行综合性调整的法律。在这些立法中,水资源权属的模式都呈现出由传统向现代发展的趋势，即水资源权属由与土地相结合的私有制转变为与土地分离的独立的公有制。如《英国水资源法》规定水属于国家所有;日本的《河川法》规定河流属于公共财产;我国台湾地区《水利法》第2条规定:“水为天然资源,属于国家所有,不因人民取得土地所有权而受影响。” 西班牙《水法》（1985年）规定：“内陆地表水和可恢复的地下水都是水文循环的一部分，它们应被认为是涉及公共利益和一部分国有产业的水资源类型。” 法国《水法》（1992年）规定：“水是国家共同资产的一部分。作为一种可利用资源，在尊重自然平衡的同时，其保护、增殖以及开发是符合大众利益的。在法律法规的框架范围内，和其他已确定的权利一样，用水的权利属于所有人。”南非共和国《水法》序言指出：“水是一种属于全体人民的自然资源，……应由中央政府全面负责管理全国的水资源及其开发和利用，包括公平公正地分配水源，使其得到有效地利用和分配，以及处理一些国际水事项。”
　　
　　从现实角度考察现代水资源立法，可以发现大多数国家确定水资源属于国家所有，也有少数国家、地区规定水资源私有所有权，例如美国东部的一些州立法。
　　
　　从以上考察，可以得出如下结论：一，水资源国家所有或者私人所有本身无所谓好坏；二，无论国家所有还是私人所有的前提是必须保证广大民众的取水、用水的权利；三，具体到我国而言，水资源国家所有符合人民群众的根本利益；四，水权就是指的水资源的所有权，包括水资源的占有、使用、收益和处分的权利。针对我国而言，水资源所有权可表现为以下具体的制度：水资源统一管理制度、全国水资源规划制度、流域水资源分配的协商机制、区域用水矛盾的协调仲裁机制、水资源价值核算制度、跨流域调水项目的论证和管理制度等、水资源管理体制。
　　
　　二、水资源的使用权
　　
　　水资源使用权是权利人对水资源所享有的使用、收益或处分的权利，水资源使用权是水权的一种，水资源使用权源自水资源所有权。
　　
　　从第一部分看，水资源的使用权属于水资源所有权的一部分，而且是相当重要的部分，因为明确了所有权属于国家后，接下来就是使用权了。水权的“两权”可以分离，在某种程度上讲是必须分离的。只有分离了所有权和使用权，才能较大的发挥水资源的作用，从而保证水资源服务于广大人民群众。但由于水资源的公共物品的属性，水资源使用权的使用权人在行使使用权时应受到国家相关法律的限制，不是无限制的使用权，例如受到公共利益、国家水资源总体规划等的限制。也有的学者讲水资源的三权分离，即所有权、使用权、经营权的分离，作者认为经营权属于经济学意义上的概念，从法律意义上只有使用权的概念，经营权属于使用权的一部分，属于使用权的分配的范畴，这一点必须明确。
　　
　　具体到我国，作者认为水资源使用权主要包括水资源的分配（包括初始分配、再次分配）、水资源和水环境保护、取水管理等内容。
　　
　　（一）水资源的分配
　　
　　水资源的分配有两种主要分配方法：国家统一分配和市场分配。我认为我国的水资源分配中的初始分配应坚持国家统一分配为主，再次分配可辅之以市场分配，这一点我不赞同有些学者的市场分配为主的观点，理由如下：
　　
　　1、和土地一样，水资源是我国的最重要的稀缺资源，其重要性比土地更为重要，试问城市生活的单个人可以没有土地而生存，但没有水能生存吗？答案是显而易见的，我国实行的是世界上最严格的土地管理制度，水资源管理制度恐怕也应严格，因此在水资源初次分配时必须坚持国家统一分配；
　　
　　2、我国国情决定了，水资源的初始分配应坚持国家统一分配。我国人口众多，水资源严重匮乏、分布不均，这些实际情况要求国家特别是中央政府站在宏观的角度上分配全国水资源，为保证广大人民的利益进行分配而不是通过市场分配。
　　
　　3、在公共物品的分配上，市场大多数情况下是失灵的，市场经济并不总是具有效率的，例如最近的美国次贷所造成的金融市场危机就是明显的一个例子，关键时刻政府还得出手相助。
　　
　　水资源再次分配时可辅之以市场分配，在某些区域建立一些水资源交易市场进行试点，从流域的、局部的角度看可以通过市场进行分配。
　　
　　（二）水资源交易市场的构建
　　
　　水权流转即水资源使用权的流转，目前主要为取水权的流转。水权流转不是目的，而是利用市场机制对水资源优化配置的经济手段，由于与市场行为有关，它的实施必须有配套的政策法规予以保障。水权流转制度包括水权转让资格审定、水权转让的程序及审批、水权转让的公告制度、水权转让的利益补偿机制以及水市场的监管制度等。影响范围和程度较小的商品水交易更多地由市场主体自主安排，政府进行市场秩序的监管。
　　
　　1、水权交易市场的布设
　　
　　由于我国各地区水资源分布不均匀、经济发展不平衡，因此，建立适宜全国范围的水权交易市场是比较困难的；加之对水资源的开发利用和管理要从流域和大区域做起。所以，目前国家设立水权交易市场应以大河流域为单元，首先在水资源比较紧缺并且经济比较发达的北方大中城市建立试点，然后针对各地区实际情况加以推广。在流域范围内建立以水资源所有权管理为中心，分级管理、监督到位、关系协调、运行有效的统一管理，这是当前国际水资源政策的核心。在大区域上进行的水资源统一规划、调配，各地方不得干涉，从而打破地方行政区划的界限，可以对整个流域的水利工程和环境治理进行统筹安排。
　　
　　2、水权交易市场的供求结构
　　
　　引入竞争机制，建立水权交易市场。一方面，供水部门的结构要适应市场经济的需要，打破行业垄断，提高企业经济效益。为此，在国家对供水设施的所有权不变的情况下，其经营权可分离出来，实行有偿转让。这样，既解决了建设与管理脱节的问题，又能有效保证国有资产的保值增值，改变过去城市供水系统由政府包揽、国家财政投资无力的局面，实现供水系统投资主体多元化和供水系统运行的市场化。另一方面，用水结构也要发生变化。近年来，随着水资源供需矛盾的日益突出，国家一再强调要开源节流。节约用水，提高用水效率，涉及到用水观念、经济、技术、法规和公众参与等多个方面，涉及社会用水结构的重新配置。现代经济是货币经济，通过“效率优先、兼顾公平”的水权交易，在一定约束条件下，优化用水量在不同行业的配置份额，追求最佳的经济效益，从而促进用水向科学、良性和可持续的方向发展。
　　
　　3、水权交易合约的设定
　　
　　水权交易市场是国家设立的产权交易市场的组成成分，应具有其固定的交易程序和交易规则，通过买卖水权交易合约来完成水权交易。水权交易合约是指在水权交易市场内达成的标准的、受法律约束的并规定在未来某一时间、某一地点内交收一定数量及质量的水资源商品的合约。它包括年度内的短期水权交易合约和年际间的长期水权交易合约两种形式。水权交易合约的内容一般包括：交易单位、成交价格、交易时间、交易日内价格波动限度、最后交易日、交割方式、合约到期日、交割地点等。其中，成交价格也叫敲定价格，它是水权供需双方在交易市场上通过公开讨价还价形成的。这种合约是一个标准化的合约，除了水权交易的成交价格是买卖双方协定的以外，水资源商品的水量、水质、成交方式、结算方式、对冲及交货期等都在水权交易合约中有严格规定，而且一切都要以服从法律、法规为前提。
　　
　　在进行合约化的水权交易时，要预付一定数量的保证金，用于交易双方不能如期履约的情况下，交易中心清算部门对受损方给予保障和补偿，这样可以实现对水权交易市场的风险管理，确保水权交易市场的正常运行。
 
【作者简介】
陈卫杰，陈敏，西安理工大学。
 
【注释】
[1] 关于水权性质及转让范围的探讨 才惠莲杨鹭《中国地质大学学报(社会科学版)》2008,01
[2] 苏小炜. 水权法律制度研究[D]. 福州大学, 2006 .
[3] 赵娉婷. 水权及水权制度设计[D]. 山东农业大学, 2005 .
[4] 任庆. 中国水权制度变迁研究[D]. 郑州大学, 2004 .
[5] 王新霞. 水权法律制度探析[D]. 兰州大学, 2007 .
[6] 林龙. 论我国可交易水权法律制度的构建[D]. 福州大学, 2006 .
[7] 邢鸿飞;论作为财产权的水权[M] 河北法学 2008,03