司法考试国际私法课堂笔记:识别与反致
发布日期:2010-09-03 文章来源:互联网
适用冲突规范的制度
1.识别,又叫定性或归类,是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
识别的依据:依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法学与比较法说、个案识别说到目前为止,我国尚无关于识别问题的规定。在实践中,通常依据法院地法。
2.反致问题引起法学界重视,始于1878年福尔果案。在该案中,福尔果是一个非婚生子,具有巴伐利亚国籍。他从五岁至去世一直生活在法国,在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法,外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”,而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女,在法国去世前未留遗嘱,但留有动产在法国。谁来继承其财产呢?法国国际私法本来指引巴伐利亚法,并且,根据巴伐利亚法的规定,非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是,巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范,并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”,这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年,法国最高法院在审理该案时,接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致,适用法国内国法作出判决,否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权,其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出,当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时,如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律,就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题,这就发生了国际私法上的反致问题。
反致的前提条件:
(1)法院地国的冲突规范指向外国法,指向该外国的实体法和冲突规范。
(2)存在系属冲突。
(3)法院地国接受反致。
《民通意见》第178条第2款,人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。基于该法条,我们认为中国是不接受反致的。
反致制度主要适用于人身领域,特别是继承领域。
完全反致,又叫做双重反致。完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法,故又叫做“英国反致学说”。
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