对民事上诉审法院审级职能的再定位

【摘要】
首先，笔者略陈了司法实务中由于上诉审法院审级职能不区分法律审与事实审引致的诸种弊端；其次，从法史的角度对我国上诉审法院审级职能的演变做了简要回顾。再次，阐述了法律审与事实审的真正内涵并提出以“审查式上诉审”模式重新定位上诉审法院的审级职能．接着，笔者运用实证分析方法考证了以“审查式上诉审”模式重新定位上诉审法院的审级职能所必须的制度建构。最后，笔者对重新定位上诉审法院审级职能所涉的相关条文的修改略陈了管见。

【关键词】法律审、事实审、上诉审、审查式上诉审、审级职能

一、上诉审法院“重复一审劳作”的诸种弊端

依据《民事诉讼法》第一百五十一条、一百五十三条规定“第二审法院应当对与上诉请求有关的事实和适用法律进行审查；第二审法院对上诉案件，经过审理按照下列情形分别处理：（一）、原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判，（二）、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。可知，我国诉讼法上表征的上诉审的职能既是“法律审”也是“事实审”。但正因诉讼法上这种上诉审身兼“双职”的规定，导致司法实践中上级人民法院通常采一审法院判案方式对下级法院的裁判进行审判监督，抑或采取重复一审法院“劳作”的方式审理上诉案件。据此引发了诸多有损司法制度公平、高效、权威、公正、法的安定性之弊病。就有损司法公正而言，由于担当上诉审的上级人民法院于距离上远于一审法院，加之重复一审法院审判活动，据此给大多数当事人直接参与上诉活动带来的不便性就要高于一审法院，这种不便性既增加了诉讼成本，又会妨碍当事人有效实施诉讼行为，进而从实质上破坏了当事人诉讼权利的平等原则，且损害了司法制度的平等性。[1]就有损司法高效而言，担当上诉审的上级人民法院数量总是少于一审法院，重复一审法院的审判活动，就会增大上级人民法院直接审理案件的负担，又因上级人民法院人员编制上亦总少于下级人民法院，从而形成积案并导致诉讼迟延，不便于当事人及时获得权利救济。[2]就有损司法权威而言，上级人民法院的工作重点应当集中在审理级别管辖案件，对下级人民法院的审判活动进行审判监督，而重复一审审判活动，不仅要分散上级人民法院处理重点工作的精力，同时也亦使下级人民法院产生依赖心理——让上级人民法院代其履行正确适用法律和查明案件事实之责，从而“草率下判”，引致上诉率居高不下，使当事人对司法权威抱有怀疑。[3]就有损司法公正而言，经过诉讼双方当事人积极举证在一审被认定的法律真实，可能因为二审程序出现或者发现新的证据而改变，这违背了诉讼上的程序正义原则。就有损法的安定性而言，一审法院通过诉讼双方的攻击防御认定的案件真实，可能因为一方在上诉审程序中提出新的证据材料或者请求而改变，这与学理上的＂既判力＂理论不符，也损害了法的安定性．

二、上诉审法院审级职能的演变

上诉审法院重复＂初审法院劳作＂的现象滥觞于我国清朝末期，直到＂五四法院法＂颁布以后，立法上才明确规定上诉审法院只进行法律审，但是文革以后又重蹈覆辙．

古代社会我国是“诸法合体”，没有独立的民事诉讼法，当然就谈不上上诉审法院的审级职能。到了近代社会，受西方法律思想的影响，中国开始移植西方的民事诉讼制度[4]。一九零九年清政府颁布实施了《法院编制法》，由于整部法规是以德国民事诉讼法为蓝本的，审级职能的设计也无异于德国，上诉到地方审判厅的既对事实进行审查，也对适用法律进行审查；上诉到高等审判厅的原则上只进行法律审。国民党统治时期，对于上诉到第二审法院的上诉案件，第二审法院原则上既对第一审法院的裁判进行事实审查，也进行法律审查，必要时还可以经过直接的言词辩论查明事实。经过第二审法院的审查上诉到第三审法院的上诉案件，第三审法院以第二审判决确定的事实为判决基础，一般不经过言词辩论重新查明事实，只对第二审法院的裁判进行法律审查。新民主主义革命时期，在有些革命根据地，上诉第二审的既对适用法律进行审查也对事实进行审查；上诉到第三审的仅进行法律审、书面审。中华人民共和国成立以后，在借鉴苏联诉讼法的基础上，一九五四年制定了《人民法院组织法》，将人民法院由三级改为四级，实行四级两审终审制，设置为基层、中级、高级和最高人民法院[5]。我国上下级法院审级关系的法理源自苏联法理[6]，即上下级法院之间关系为审判监督关系，当然上诉审法院职能的定位也是以审判监督关系为基础的。按照苏联的法理解释，审判监督是指上级人民法院监督下级人民法院的判决、裁定和决定的合法性以及事实认定的诉讼活动，是对下级法院在适用法律方面作出的权威解释，甚至解决法院之间的纠纷；审判监督是法院体制内保证正确适用法律，纠正审判错误的唯一正确方法，法院可以通过审理未发生法律效力判决、裁定和决定的上诉来进行法律监督。[7]与苏联法理相通，可见，“五四法院法”语境下，一审法院负责事实审，上诉审法院负责法律审——对一审适用法律和认定事实的活动是否合法进行审查。文化大革命后，我国重新颁布实施了诉讼法，并在一九八二年重新修订了民事诉讼法，其中一审法院负责查明案件事实并且适用法律，上诉审法院在上诉人的上诉请求的范围内，既可以对一审法院适用法律和认定事实的合法性进行审查，也可以经过上诉人举证、法院调查、庭审直接言辞辩论、质证等程序重新查明事实。

三“审查式上诉审”模式的内涵

一般意义上，“法律审”指对初审作出的裁判适用法律、认定事实合法与否的查明；“事实审”指通过当事人举证、法院调查对诉讼中法律真实[8]的建构。笔者不同意这种观点，笔者认为“事实审”包括两层含意：第一层是法院通过组织当事人举证、法庭调查，法庭质证等程序认定事实的活动；第二层是法官根据建构的法律真实适用法律的活动。同样，＂法律审＂根据审查对象不同包括三层含意：第一层是对初审作出的裁判适用法律合法与否进行审查；第二层是对初审的程序有无瑕疵进行审查；第三层是对初审中事实的认定是否合法进行审查。当然，上诉审法院法律审的对象同时也要受上诉人的请求范围的制约。为了后文论述问题的方便，笔者把以法律审与事实审的审级职能分立为基础建构的上诉审模式称为“审查式上诉审”模式[9]。环顾我国民事诉讼语境下的上诉审似乎既不像对事实审的续审，也不像事实审终结后的事后审查，倒极似复审——即上诉审可以采纳新证据，也可以调查事实审中已经调查过的证据。斯等审级职能设计，盖因有对纠正初审证据查明中错误的考量，但如斯强调上诉审中对事实审问题的救济，极易造成初审在诉讼中的基础地位被忽视[10]。

笔者认为依“审查式上诉审”模式重新定位上诉审法院的审级职能，对消除前文所陈诸种弊端不无裨益。

四、审查式上诉审模式亟需的制度建构

笔者主张以“审查式上诉审”为模式，重新定位上诉审法院的审级职能。但是，一项制度设计总会存在与既有的制度安排相冲突的地方。笔者以审查式上诉审模式为视角对当下我国既有诉讼制度进行检视，以期发现民事诉讼制度应作哪些变革抑或前置性的程序设计。

1、取消审判委员会制度

我国在重新建构诉讼制度时，因为立法不足、法官素质较低，设置了审判委员会制度，以图对法律政策正确把握和适用[11]。于今日观之，审判委员会制度与审判独立原则相佐，并给一审发现案件真实带来困难：其一，违背了直接原则、言词原则、辩论原则及自由心证主义原则。因为审判委员成员一般不参加法庭调查与法庭辩论程序，其对案件真实的判断抑或理解具有很大臆断性。其二，违背了司法民主原则。审判委员会成员不能引入人民陪审员参与认定事实，盖因有体制内部原因，但终究这不利于审判中发现案件真实且也违背了司法民主精神。此外，当时我国设立审判委员会的目的是维护社会主义法制的统一性、权威性，目下取消审判委员会制度并不违背制度设计的初衷。因为随着法官素质的不断提高，取消审判委员会不但在事实审中有助于发现案件真实而且在法律审中上诉审法院也足以维护社会主义法制的统一性、权威性[12]。

2、建构具有中国特色的人民陪审团制度

笔者主张建构人民陪审团制度，目的是实现事实审法院（初审法院）全面调查案件情况及正确发现案件真实的功能，籍此提高事实审裁判中认定事实的准确性和公信力。此外，引进人民陪审团制度与司法民主精神也是契合的。引入人民陪审团后，裁判中认定的事实就建立在“一般社会大众”的理性基础上，这样可避免事实审中法官个人偏见导致认定的事实偏离社会理性的情况出现。客观的讲，只有事实审中认定的事实建立在一般社会理性基础上，才会获得社会公信力，才有法律审与事实审分离之可能。总之，人民陪审制乃事实审顺利进行和发现案件真实的保障，是事实审中认定的事实获取社会公信力的源泉，是事实审和法律审得以分离的基础。

3、强化审前准备程序

有效的审前准备程序是使庭审程序充实化的前提，而充实化的庭审程序有助于事实审发现案件真实，同时也为事实审与法律审的分离提供了程序保障。但是我国《民事诉讼法》规定“审前准备阶段是法庭审理的必经阶段”，可并未明确此程序整理当事人争议、发现证据的目的。引致实务中审理前准备阶段和法庭审理阶段的划分有失明朗，或因“审理前准备过度”导致“先判后审”；或因审理前准备不足，导致“重复开庭”。笔者认为审理前的准备阶段只要审理前准备达到充分程度[13]，审理前阶段即可结束进入庭审程序。需要说明的是，为了强化庭前准备程序，可以在加强当事人举证和贯彻辩论主义的同时，明确规定包括当事人在内的证据持有人有向法院提供证据的法定义务；必要时法院可以依职权和当事人的申请调查证据；为使庭前准备程序更具有条理化可以贯彻要件事实审判法[14]。

4、在“事实审”中坚持直接原则、言词辩论原则以及自由心证主义。

直接原则、言词辩论原则以及自由心证主义的贯彻实施是事实审发现案件事实、建构法律真实所必须的。民事审判权乃内置认定事实权及法律适用权的统一体，自由心证主义是审判员认定事实而独立行使法律适用权之保障。而直接原则、言词辩论原则是贯彻实施自由心证主义的前提条件。因此，事实审中贯彻实施直接原则、言词辩论原则及自由心证主义是认定事实、法官独立行使法律使用权的保障。

五、“审查式上诉审”模式在我国的可行性分析

有学者提出“审查式上诉审”模式对事实的认定以“二审终审”之名行“一审终审”之实，可能引致案件事实认定真实性下降；此外，还有学者提出“审查式上诉审”模式可能导致再审的诉累。

1、完善的制度设置及程序设计保证了事实认定的真实

第一，人民陪审团制度保证对事实的认定建立在“群众理性”基础上。人民陪审团的成员来自各行各业，而且人员数量是案件情况六到十二人不等，保证事实审法院案件事实的认定建立在“群众理性”的基础上，而不是“精英理性”[15]。

第二，直接原则、言词辩论原则及自由心证主义在事实审中的贯彻落实有利于在事实审中还原既定事实的本来面目。事实审中当事人提供的证据材料必须经过庭审的当事人的质证、辩论，以及审判团成员、法官的内心确信合议讨论，方能被确定为认为证据[16]。可见，无懈可击的庭审程序设计为还原既定事实本相提供了保障。

第三，上诉审法院的“法律审”保证了事实认定的合法性，若认定的事实存在显性瑕疵可能导致判决不公的，利害关系人可以申请启动再审程序。上诉审法院不但审查初审法院事实认定活动的合法性而且审查初审判决有无事实根据，可见，事实认定以“二审终审”之名行“一身终审”之实的说法是片面的。其次，如果查明的事实存在明显瑕疵引致判决不公的，利害关系人也可以通过再审寻求改判。

2、“审查式上诉审”模式确保了终审判决的质量，不会引致再审的“诉累”。

首先，“审查式上诉审”模式确保了终审判决的合法性。上诉审法院不但审查一审法院适用法律合法与否，而且审查一审事实认定的合法性以及事实审程序的合法性。上诉审完整、严密的法律审程序确保了终审判决的合法性。

其次，“审查式上诉审”模式确保了终审判决的客观性。完备的事实审的程序设计，外加上诉审法院对一审判决有无事实根据的审查程序，确保了了终审判决的客观性。

审查式上诉审模式不但保证了事实认定的真实性，而且不会导致再审程序的诉累，在我国是可行的。

六、“审查式上诉审＂模式下上诉审法院的审级职能

以“审查式上诉审模式”为视角重新定位民事上诉法院的审级职能，盖因现行立法诸多弊端所致。是故，对上诉审法院审级职能的重新定位，必涉及我国现行《民事诉讼法》有关上诉审法院审级职能相关条款的改正，具体分析论述如下：

首先，关于对《民事诉讼法》第一百五十一条的修改。本法条的趣旨是定位上诉审法院的审级职能，既“上诉法院应当对与上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”。细心的读者不难发现“对与上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”的含义并不十分明确，既可以理解为是对上诉者提起的上诉请求所依据的事实和适用的法律进行审查；也可以理解为对被上诉的原裁判所依据的事实和适用的法律进行审查，抑或两者兼有？于学理上存有当事人主义的“上诉请求说”以及法院职权主义的“全面审查说”。[17]笔者认为民事诉讼法是有关受损害私权的司法救济的程序法，其最基本的原则为私法自治原则抑或当事人处分原则，因此笔者倾向于当事人主义的“上诉请求说”。至于上诉审法院的审级职能，笔者建议在上诉请求的范围内根据上诉审的审理对象确定之。

建议的条文；“上诉审法院应当在上诉人的上诉请求范围内，根据一审的案卷材料及上诉人在上诉期间补充的相关材料，对一审判判决认定的事实、法律适用情况以及一审程序进行审查的诉讼活动。对于法律规定可以上诉的一审裁定，准用前款规定。但是法律另有规定的情形除外。”

其次，关于对《民事诉讼法》一百五十三条的修改。本条对上诉审法院的职权作出了全面规定，其中个别款项依然存在“本应一审法院的事，二审法院重复劳作的现象”。为束本清源，笔者建议修改后的条文如下：

对第一百五十三条第一款修改如下：“原判决认定事实清楚、合法，适用法律正确的判决驳回上诉，维持原判决。”

对第一百五十三条第二款“原判决适用法律错误的，依法改判”修改为“原判决认定事实清楚、但是认定活动不合法的，上诉审法院重新认定，并依法改判；原判决认定事实清楚、合法的，但是适用法律错误的，依法改判。修改的理由还是一审法院的审级只能与上诉审法院的审级职能的分离，上诉审法院不重复法院查明案件事实的活动，只负责对一审法院认定事实和适用法律合法与否进行审查，如果认定事实活动违法抑或适用法律错误，上诉审法院应当在维护法制的统一性及权威性的高度纠正一审法院的错误，依法改判。

对一百五十三条第三款“原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决、发回原审法院重审，或者查清事实后改判”。修改为,“原判决认定事实错误，或者认定事实不清，或者判决结果没有事实根据，上诉审法院依法撤销原判，发回原审法院重审”。可见本款修改的重点在于删掉了“查清事实后改判”的规定以及增添了“判决结果没有事实根据，撤销原判决，发回原审法院重审”的规定。删掉“查清事实后改判”的规定意在，突出上诉审法院的法律审职能以及一审法院的事实审职能，避免上诉审法院重复一审法院的“劳作”。增加了“原判决没有事实根据，撤销原判决，发回原审法院重审”。其目的：一则为了加强上诉审法院的法律审职能；二则强化一审法院的事实审的职能，增强一审法院查明事实的责任感。

对于第一百五十三条第四款笔者建议保留原文。即“原判决违反法律程序，可能影响案件的正确判决的，撤销原判，发回原审法院重新审判”。


尾 注：

[1]陈刚，《我国民事上诉法院审级职能的再认识》，载《中国法学》，2009年第1期，第180页。

[2]陈刚，《我国民事上诉法院审级职能的再认识》，载《中国法学》，2009年第1期，第180页。

[3]陈刚，《我国民事上诉法院审级职能的再认识》，载《中国法学》，2009年第1期，第180页。

[4] 参见程维荣，《中国审判制度史》，上海教育出版社2001年8月版，第30-153页。

[5]参见韩延龙著《中华人民共和国法制通史》（上），中共中央党校出版社1998年版，第211~224页。

[6]通说将上级法院对下级法院的监督称为内部监督。

[7]参见【俄】苏哈列夫·格鲁斯基主编《法律大辞典》，莫斯科出版社2004年修订版，第346页。

[8]法律真实是相对于客观真实而言的。客观真实指法院在判决中认定的事实应当与发生在判决前的案件事实完全吻合。法律真实是指法院在裁判中对事实的认定符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据来看已经达到了可视为真实的程度。

[9]＂审查式上诉审＂概念借鉴了陈刚教授在《对民事上诉法院审级职能的再认识》提出的相关概念，但是二者的外延并不相同。

[10] 即有损司法公正；有损司法高效；有损司法权威；有损司法平等。

[11] 审判委员会制度由1954年的《人民法院组织法》正式确定，是对此前类似制度之肯定及法定化。参见魏文伯：《对于“中华人民共和国人民法院组织法”基本问题的认识》上海人民出版社1956年版，第14页。

[12]陈刚，《我国民事上诉法院审级职能的再认识》，载《中国法学》，2009年第1期，第182页。

[13] 至于审理前准备阶段怎样才算达到充分的程度，可参照当事人举证是否充分，当事人举证不能的证据法院是否依职权或当事人的申请调查等程序性标准来认定。

[14] 有关要件事实审判方法的内容和意义，参见《学海》2006年第5期和2007年第1期所载“要件事实审判方法”专题各文。

[15] “群众理性”，以不特定一般社会大众的认知为基础。而“精英理性”以社会中某一行业的精英的认知为基础。理论上讲“群众理性”与“精英理性”都有不理性的情形发生，但是“群众理性”出错的概率更低、更接近客观真实。从社会学上讲，“群众理性”比“精英理性”更易于被社会认可。

[16] 至于当事人申请法院调查的证据材料及法院依职权调查的证据材料，笔者认为必须经过人民陪审团成员、法官的合议讨论方能认定为证据。有学者主张勿需经过陪审团成员、法官合议讨论，可直接认定为证据，笔者不同意这种观点，因为这种观点会引致证据脱离“群众理性”。

[17] 一般认为现行《民事诉讼法》有关二审法院审查范围的规定，是对1982年试行民事诉讼法全面审查原则的修正，但在维护当事人处分权和保障法院贯彻实施法律之间存在着紧张的关系，也是引发“上诉请求范围审查说”与“全面审查说”之争的原因。参见全国人民代表大会法制工作委员会民法室，《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由、及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第302-306页。转引自陈刚，《我国民事上诉法院审级职能的再认识》。
 
参考文献：
 
1参见[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。
 
2参见张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2001年版，第17页。
 
3参见[日]本间义信：“诉讼中经验法则的机能”，载《民事诉讼讲座（5）证据》，弘文堂。1983年版，第63页、64页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第197页。
 
4参见高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第29页。
 
5参见伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2004年版，第660页。
 
6 上诉审作为法律审的目的之一是保障法律实施中法律解释的统一性。关于法律审的审级能。参见陈刚，《对上诉审法院审级职能的再认识》。

 江西省宜春市中级人民法院    李晓政 陈明湖