浅论作品的独创性判断（下）

　　三、二次作品的独创性判断
　　
　　（一）汇编作品的独创性判断
　　1.汇编作品
　　汇编作品是一种以已有作品或已有作品的片断（包括有著作权的作品和公有领域的作品）为基础再创作的作品，主要是将已有作品汇集起来，经过选择、取舍、设计、编排而形成。
　　笔者认为汇编作品是对已有作品或已有作品片断的选择、编排，不包括对不构成作品的数据或材料的选择、编排。而根据我国《著作权法》第14条的规定，汇编不构成作品的数据或材料，对内容的选择或编排体现为具有独创性的作品，也归为汇编作品。笔者的观点是：对不构成作品的数据或材料的选择、编排行为实际上是一种原创行为，创作出的作品是原创作品。这些不构成作品的数据和材料是进行原创作品创作时使用的素材。因此在本论文中讨论的汇编作品是对已有作品或已有作品片断的选择、编排。
　　2.汇编作品的独创性判断
　　著作权法保护汇编作品的原因是，汇编作品在体系构成、排列设计、内容取舍或组合上体现了汇编者的创造性劳动。汇编产生独创性作品，但并非必然产生独创性作品，而是否会产生独创性主要取决于对材料的选择、编排是否具有创造性。具有创造性的选择、编排方式使得汇编作品具有了独创性。判断汇编作品的独创性就是判断选择、编排方式是否具有创造性。
　　如何判断选择、编排方式是否具有创造性？对选择、编排方式的创造性要求并不是要求这种方式是一种创新的或出人意料的方式，但也不是太机械和常规的方式。“任何一种劳动一旦让机械方式成为了决定的因素后，就会失去了所有的创造性，失去了生命力。”［9］诸如按照字母顺序、地理位置、年代顺序选择、编排汇编作品的方式，或是机械形成的方式，或是已形成惯例的方式，均不具有创造性。
　　判断选择、编排方式是否具有创造性不可避免具有主观性。但还是有以下标准可遵循：（1）所有可供选择的选择、编排方式的数量。当可供选择的方式只有有限的一、二种时，不能判定这样的方式具有创造性。若认为这样的方式具有创造性，就是允许汇编者垄断仅有的几种表达。（2）是否存在限制某些方式使用的外部因素。当某一领域的汇编作品的选择、编排方式已形成一个固定的标准或行业标准时，行业标准的要求限制了一些方式的使用，但同时符合行业标准的方式也不具有创造性。（3）是否已成为普通的、普遍的选择、编排方式。普遍使用的惯常选择、编排方式不具有创造性。
　　
　　（二）演绎作品的独创性判断
　　1.演绎作品
　　对于演绎作品的含义，我国学者们进行了不同的解释。笔者将几种有代表性的观点列举如下：（1）汇编作品，又称派生作品，是指利用他人的已有作品，进行改编、翻译、注释、整理而形成的作品［10］。 （2）演绎作品是指对既存作品进行再创作而产生的作品［11］。（ 3）演绎作品是指以现有作品为基础，富有原创性地改变其表现形式而产生的作品［14］。这几种解释从不同的角度定义演绎作品。但根据有些解释如第2、3种不能区分演绎作品与汇编作品。第1种解释以具体演绎方式置换“演绎”概念本身。第4种解释有其合理之处，指明了演绎作品的本质。
　　通常认为演绎方式有改编、翻译、注释、整理。但笔者认为，整理不是一种演绎方式。将已有作品条理化、系统化加工的行为，实际上是汇编行为。整理中涉及到对已有作品的选择、编排，当这种选择、编排方式具有创造性时，形成汇编作品。
　　演绎作品具有派生性，它是在已有作品的基础上进行的再创作。演绎作品中保留了已有作品的基本内容。如将小说改编为电影剧本，该电影剧本必须再现小说的基本情节、基本的人物关系以及基本的语言表达风格。同时，演绎作品中又有再创作的内容。演绎作品改变了已有作品的表达方式，增加了独创性表达。“对演绎作品的著作权保护仅限于由演绎作品作者对原始作品所增加的表达性成分。”［13］
　　波斯纳在《知识产权法的经济结构》一书中称，演绎作品是对不同语言的一种翻译，或者对不同载体的一种转换与改变。作品载体的转换与改变是否能产生演绎作品？张胜先先生在《论作品载体》一文中对作品的载体进行了分类研究。以作品的载体对作品所起的作用为标准，作品的载体分为表现载体、固定载体和复制载体［14］。作品的表现载体是表达作品思想的物质实体，有文字、口头语言、符号、线条、色彩、动作、姿势、表情等。“表现载体的作用主要在于它是形成作品的必备条件。作者主观形式的作品没有用表现载体表现出来，作品就无法形成。”［14］作品的固定载体是记录或固定作品的表现载体的有形物质实体。作品的复制载体是指以承载作品原件的表现载体，并能使作品产生一份或多份的物质实体。复制载体与作品的复制有关，演绎作品不是原作品的复制品，因此，与作品的复制载体无关。单纯的固定载体的变化不能产生演绎作品，如将同一幅绘画作品的固定载体由纸张换成画布。只有作品表现载体的转换才引起作品表现形式的保护，产生演绎作品。
　　综上所述，笔者将演绎作品定义为：演绎作品是以已有作品（包括公有领域的作品、有著作权的作品）为基础，通过改变已有作品的表现载体或增加独创性表达再创作的作品。改编作品、翻译作品均是改变了已有作品的表现载体再创作出的作品，注释作品则是在已有作品中增加了新的独创性表达。
　　2.演绎作品的独创性判断
　　演绎作品的独创性不仅是其获得著作权保护的必备要件，同时又协调着原作者、演绎作者、公众之间的利益。过高的独创性要求增加了演绎作品获得著作权保护的难度，影响演绎作品的创作。过低的独创性要求使得那些只是对原作品进行细枝末节改变的作品也获得了保护。
　　演绎作品或改变了已有作品的表现载体或在已有作品中增加了新的独创性表达，这使得与已有作品相比，两者存在者明显的/可区别的变化。判断演绎作品的独创性就从演绎作品与已有作品的比较入手，若演绎作品中存在明显的/可区别的变化，则演绎作品具有独创性。反之，则不存在独创性。明显的/可区别的变化的最低限度是不能是与已有作品实质性相似的复制品，最高限度是以已有作品为素材创作的新作品。演绎作品的独创性就在这两个临界点的范围内。
　　演绎作品与已有作品的关系是一种派生关系，因此两者之间的区别不是实质性的区别。对文学作品的演绎，未改变已有作品的情节；对艺术作品的演绎未改变原作品的造型或画面结构。因此与已有作品相比，演绎作品中存在的明显的/可区别的变化不是实质性的变化（区别）。表现载体的变化属于明显的/可区别的变化，通过表现载体的变化而创作的演绎作品具有独创性。在原作品中增加新的独创性表达，该增加的表达能与原作品区别的演绎作品也具有独创性。
　　
　　［参考文献］
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　　［13］ 威 廉•M•兰斯德，理查德•A•波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．北京：北京大学出版社，2005：138.
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