建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考

　　当前，《中华人民共和国公证法》已经颁布，根据该法第十条的规定，法定公证制度在我国已经确立。与此同时与《公证法》内在关联性最强的《物权法》目前我国也正在抓紧制定，然而从已发布的《物权法（草案）》的情况看，在物权法制定过程中，对公证制度在我国物权法律制度中应有的作用认识不足，对不动产物权变动过程中引入法定公证制度采取了不应有的漠视和回避态度，而这一切正成为实现我国物权制度立法目标的重大隐患，笔者由此试对建立我国不动物权变动法定公证制度相关应然性问题作如下分析。

　　一、法定公证制度是不动产物权变动过程的内在需要

　　物权和债权作为现代民法权利的两大支柱，最主要的区别是物权系绝对权，物权设定奉行法定主义，物权的种类和物权的效力以及物权变动的要件都由法律规定；而债权的设定则奉行意思自治，当事人可以根据自己的意思享有权利和承担义务，只要不违反法律的强制性规定，就具有法律效力。以房屋买卖为例，不动产物权变动通常要经过两个步骤：一是当事人双方签订房屋买卖合同；二是房屋权属的变更需要通过变更登记实现房室所有权在当事人间的转移。在这一过程中，第一个步骤是典型的债权行为，第二个步骤则为物权变动。在第一个步骤中，债权的创设主要是依据当事人的意思表示，因此行为具有任意性的特点。然而当债权行为的目的在于积极追求物权变动这一法律效果时，由于物权变动必须严格依照物权法的相关规范，这就导致了物权变动生效要件（强行性规范）与债权行为生效要件（任意性规范）的差异性矛盾，并最终体现为物权法定与意思自治的内在冲突。

　　物权法定作为物权法的支柱原则，要求物权的种类、内容、效力、公示只能由法律认定，不能由当事人任意创设，而意思自治作为民法的灵魂和基本理念，实质是许可当事人按照自己的意思设定私法权利义务，两者之间本质上的矛盾，意味着在立法理念上既蕴含着冲突，尤其当债权行为引起物权变动时，这一冲突表现得尤为明显。如果不对引起物权变动的原因行为及其意思表示加以审查和规范，则使物权法定的立法初衷难以实现，并进而导致整个物权秩序的混乱。然而这种审查和规范又不得对当事人的意思自治造成不当干预，公权的介入既必要又必经适度，既需要引导当事人作出合法的意思表示又不得损害当事人的自由意志，因而迫使这种审查和规范至少应当符合以下四个条件：

　　一是这种审查和规范应为当事人意思表示真实性的认定，因此该审查应当在当事人订立合同时介入，而不应当是合同履行阶段；

　　二是这种审查和规范应为行为或事实合法性的判定，该过程应为专业性极强的准司法活动；

　　三是这种审查和规范应为消极被动的公权行为，应因当事人的申请而启动，不应为主动强势介入的行政管理行为；

　　四是这种审查和规范应由有极高公信力的机构实施，其确认的私权事实应具有不可置疑的证据力。

　　世界各国为了解决这一难题，采取了不同方法。实行债权意思主义物权变动模式的法国，选择了契据登记制，并因此确立了不动产契约法定公证制度；实行物权形式主义物权变动模式的德国，选择了权利登记制，并由于践行物权行为理论确立了物权合意（登记承诺）法定公证制度；而与我国物权变动模式更为接近的瑞士实行债权形式主义的物权变动模式，则在其民法中确立了土地所有权物权变动原因行为的法定公证制度。英美法系国家，尽管奉行对公民的私权行为尽量不进行干预的原则，诉讼救济重于事前预防，普遍没有建立不动产国家登记制度，但也仍有大量关于不动产转让合同的当事人签字经公证人认证的要求散见于相关法律中① .笔者认为，之所以世界上大多数法治国家最终选择了公证制度作为各自不同物权变动模式的核心制度，根本原因就在于公证制度是能够合理解决物权法定与意思自治内在冲突的一项关键制度。作为一项重要的司法制度，现代公证制度所具有的证明、监督、预防、保障、沟通的基本价值功能及其专属机构行使公权力调整私权法律行为，依法判定私权事实的准司法活动的特性②恰恰能够满足不动产物权变运过程中审查和规范的需要。因此，应当说不动产物权变动法定公证制度，不仅是各国的一种立法选择，更是各国为了满足不动产物权变动过程内在客观需要的理性回应。

　　二、公证审查在不动产物权变动过程中不可或缺，其作用是登记审查无法替代的

　　“公示公信原则”是物权法中最主要的原则，而公示方法中，最重要的则是不动物权登记制度。不动产登记在私法的功能主要有两个方面：一是明确权利归属，即公示权力；二是保障交易安全，即公信效力。然而登记的公示公信功能，却是一把双刃剑，由于权利真实状态与公示外观表象的分离，使得该制度在保护了信赖登记簿记载而为交易的第三人利益的同时也使真正的但未登记录于登记簿的权利人有因此丧失权利的危险，换言之，该制度虽有保障交易动的安全的功能，但也有损害所有权静的安全的危险。为了防止这把双刃剑的负面的效果。第一，应尽可能减少甚至杜绝登记簿册的记载同真实权利关系的不一致；第二，对于因该制度受到损害的真正权利人，则需依一定程序进行补偿。③为了确保不动产登记的公信力，避免登记记录与真实权利不一致对社会关系造成的损害，各国都将登记审查及其关联制度作为研究和立法的重点。

　　首先看德国法。对于最主要的物权变动类型——不动产所有权转移，德国法采用严格的形式主义，该法第313条要求作为不动产所有权移转的债权行为要采用公证书的形式，第925条要求不动产所有权移转的物权行为也要有相应的形式，在此基础上，土地登记法第20条要求登记机关必须审查实体性的物权行为，看其是否符合形式要件。对于不动产所有权移转之外的物权变动，德国法采用了同意原则，即登记义务人的登记同意替代物权合意，其理由在于当事人一般只有在有了真实物权合意之后，才会作出登记同意，同意登记的权利人在实体法上当然也同意权利变动，据此，土地登记法第19条要求登记机关仅仅审查该登记同意即可。然而，登记同意完全是当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必削弱登记的真实性并因此给不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法强制性要求登记同意的形式，即土地登记法第29条第1项第1句要求登记同意需要采用公开文书或者公证文书的形式，后种形式关系到当事人签名的真实性，前者则还关系到当事人作出的表示行为的真实性。

　　再来看瑞士法。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”就是导致不动产物权变动的基础法律关系。由此的产生的推论，就是登记审查对象不仅包括登记申请等程序行为，还包括法律原因等实体法律事实。不过，对于大多数不动产物权变动情形而言，其原因行为均须公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条就规定，移转所有权的契约不经公证，就无约束力。这种做法的根本原因是：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”这样，只要具有公证形式，登记机关就无需再审查实体法律事实的合法性。

　　最后是法国法。法国抵押登记员在登记审查时，无权就当事人提交登记的行为效力进行评价，只有在抵押权注销而行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入到法律行为的调整之中，只有经过公证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用。由于公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人在法国成为登记的主要“提供者”。由于法国公证人要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责，因此就需要充分调查当事人的权利，而它客观上也有进行这种有效调查的基础：法国公证人公会开设了不动产交易中心，不动产买受人可以在此获取有关法律、税收和融资方式等问题的咨询，还可以得到所有待售的不动产信息；出卖人也乐于将欲售的不动产信息交由该中心发布，以增加交易机会。久而久之，不动产谈判中心就具备了不动产交易信息总汇的功能，公证人也能够充分掌握有关的交易信息。在行为符合公证形式后，登记机关就无需审查申请的合法性，只要符合形式要件即可登记，而且审查的事项范围也不涉及实体权利内容。

　　通过上述这些登记审查制度的介绍，一个颇富趣味的结论摆在我们面前，德国、瑞士和法国对于物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同，但在公证涉足之下，它们采用了几乎相同的登记程序，登记官基本上不审查实体法律内容，而其中存在的风险都被公证化解了，并且基本上都能确保不动产物权交易的安全。具体而言，从德国、瑞士和法国的经验来看，为了达到安全和高效并存的结果，建构分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。在登记申请之前，公证机关已经审核了引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查 细究这些行为的效力，登记机关对这些行为的审查就是形式性的。在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么不动产交易市场中存在办理公证的习惯，否则，这种机制很难得以有效实施。④

　　我国有学者认为不动产物权变动过程无需公证介入，物权立法过程中也有意见一厢情愿的认为“根据我国的情况，倾向于登记机构根据有关权属证明就可以登记……，但对有疑点的登记机构有权询问当事人或者实地查看。这样，基本上能保证登记不出错”。这些观点，回避了一个基本事实，公证审查的作用是登记审查无法替代的。

　　第一，公证审查和登记审查介入阶段不同。如前所述，公证介入是在物权变动原因行为阶段，公证审查既是对原因行为及行为人意思表示真实性合法性的审查和判定，也是对原因行为的引导和规范，而登记审查只是发生在物权变动公示阶段的程序性审查，其难以对原因行为阶段行为人的意思表示进行有效的引导，并且如果当事人的合同书在缺乏公证引导的情况下进行制作，一旦登记审查无法通过，则由于登记行为往往是发生在合同的履行行为阶段，极有可能导致已经给付（或部分给付）价款的一方处于不利地位，从我国不动产传统交易习惯和目前的现实情况看，这一类纠纷及纠纷隐患比较突出。只有在原因行为阶段通过公证审查排除各种权利瑕疵，再辅之以提存、代办登记等法律帮助，才能最大限度的保护交易安全。

　　第二，公证审查和登记审查的方式及内容不同。由于制度功能的差异，公证审查和登记审查在方式及内容上是不一样的。现代登记制度发端于12世纪日耳曼法，形成于18世纪普鲁士法律⑤。在奉行登记生效主义的德国和瑞士⑥，早期登记官吏对于登记的审查范围也相当广泛，不仅要审查申请书的制作是否符合形式要件而且也要稽查提出申请背后的事实关系，因而其审查方式为“审判式审查”。虽然此后两国因是否承认物权行为理论及登记审查是否及于原因行为而使登记审查内容不尽相同，然而在登记审查方式的转变方面却十分相近，两者均由于“申请登记之际，对于物权变动的基础原因关系（债权关系）也要审查的做法，费时费力，极不经济”以及“登记官吏为了使自己不承担责任……结果使审查的范围不断扩大，造成……登记中防碍市民私生活的情况”等原因，摒弃了“审判式审查”，改良为“窗口式审查”。登记官吏对于原因关系的审查，其重点是确定原因关系是否践行了必要的形式（如公证、判决、行政文书等）⑦。之所以出现这样的历史沿革，笔者认为正是德、瑞两国正确认识了公示制度的客观局限使然。反观公证审查方式则不然，作为准司法活动，由于公证介入的时间、方式、程序及公证传统功能的制度设计，公证不仅可对原因关系所涉的法律事实、法律行为进行审查，而且也可对当事人意思表示的真实性、合法性进行审查，因而公证对不动产物权变动原因关系的审查实现了“审判式审查”，由此也最大限度地防止了不为无效的登记，实现了审查严格化与登记迅捷化的有机统一。

　　第三，公证审查与登记审查的法律效果不同。一个法律事实经过公证后，产生三个方面的效果，首先，他能够导致债权意义的合同明确成立和生效；其次，它在物权法上的意义是一项物权行为，经公证后不能撤销，在不针对第三人的情况下，可以发生物权确定的效果；最后，公证可以对于一些导致物权取得或者消灭的法律事实提供最有效的证明，这些证明对于后来交易相关事实的确认意义重大，对明确双方权利义务的消减具有积极意义⑧。登记审查的法律效果则不然，根据物权变动与原因行为的“区分原则”，登记审查仅能产生是否进行登记公示的法律效果，其审查的效力不能也不应及于原因行为，因而难以取得公证审查的效用。

　　正因为上述原因，德国民商法专家指出，不动产转移必须有三个条件，一是一部好的物权法，二是一个好的登记机构，三是进行公示、公证⑨。不动产登记的准确性和公信力是由公证人和登记机构共同保障的，公证人的参与是登记准确性的最有力保证，公证审查在不动产物权变动过程中的作用是登记审查无法替代的。

　　三、物权法中体现法定公证制度的立法建议

　　公证介入物权法主要有两种方式，其一，法定强制介入，主要是指不动产物权变动的原因行为（债权契约）非经公证不能生效。如《瑞士民法典》的657条规定：（土地所有权）转移所有权的契约，不经公证，无约束力。其二，自愿选择介入。主要指当事人在订立不动产物权转让合同时，可以自愿选择是否进行公证。从我国不动产物权变动现实需要及不动产登记尚存在的诸多问题⑩以及公证制度功能设计的情况看，我国物权法中公证法定强制介入更为妥当。

　　《物权法（草案）》第十一条“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料”的表述至少存在以下两个方面的问题，首先，此条文混同了公文书和私文书的法律效力，将合同书与法院判决、征收决定及登记的权属证书的法律效力置于同一层次，这不仅违反了大陆法系各国不动产物权变动的基本规则，而且也与我国日益完善的证据法规则的发展趋势极不协调，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，公文书的效力大于其他书证；其次，既然法院判决、征收决定可以成为登记的权利来源依据，那么公证文书和仲裁文书也应当成为登记权利来源的依据。因此，有必要对十一条的表述作出修改。考虑到引起不动产物权变动的原因既可基于法律行为，也可是继承、强制执行、公用征收、法院判决等非法律行为的情况，第十一条的表述建议修改为“当事人申请登记，应当提供与申请事项有关的权属证书、法院判决、公证文书、仲裁文书以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料；当事人因买卖、赠与、抵押等法律行为申请登记，还应当提供经过公证的合同等文书，设立不动产物权的合同，不经公证，无约束力。”

　　综上所述，将法定公证制度引入不动产物权变动过程有其客观必要性和内在合理性。我国目前正致力于以“登记生效主义”的物权变动模式为依托建立一个公信力极高的不动登记制度，这就要求给予对保证登记公信力有举足轻重作用的公证制度一个恰如其分的法律地位，这绝非仅仅是一种立法选择，而是制度内部得以协调运转的客观需要，当然，真正的明白这一点，不仅需要法律理论工作者的科学精神和辛勤劳动，公证从业人员的大声疾呼和艰苦工作，更需要立法工作者的立法智慧、勇气和良知。

司法部·车昱