浅论法官适用法律的空间及其司法独立（三）

　　2、续造法律
　　所谓“有意”往往是解释者的行为，如果法官本人从立法者着想，并从一个法官或者法学家将来的理想立法角度出发，就可能将立法者的这种有意的空间，理解为是一个立法者的疏忽，从而认为遇到了法律的漏洞，既然是漏洞，就无法理解立法者在其中的评价意图，从而必须自己进行法官造法。但它仍然是立法者留出的空间（不管是有意还是无意），需要续造或者补充，甚至是发展。当然在无意留出的漏洞中的续造，法官造法的内涵多一些，当然这往往与法的意识导向有关，与法官是否理解了立法的思想，并进行续造有关。具体而言：
　　第一、从上面，我们已经发现立法者有思考的沉默是一个无形的界限。拉伦茨也谈到法律的“有意义的沉默”。这种立法者的沉默是“不容许借司法裁判来创设（或者重新引入）这种法的制度到我们的法秩序中，因为法律于此并无漏洞”[29].比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限[30].在这个立法者有思考的沉默的一个无形的界限里，法官的裁判空间十分有限。
　　第二、在法律技术上的不确定条款或者一般条款方面，需要区别分析。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[31].在此，法官虽然在此空间中有自由裁判的权力，但是法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条款是否已被立法者部分具体化了，也就是说要寻找出哪些能使不确定条款或者一般条款具体化的法规法条。如果不确定条款或者一般条款的部分内容已被立法者具体化了或者绝对化了，那么法官在涉及这些部分内容时，需要注意先适用这些将不确定条款或者一般条款具体化的规则，而不能直接不确定条款或者一般条款。比如，法律规定一般解雇不能违反“社会合理性”，但是立法者已规定禁止按一般解雇方式解雇企业参议会成员、青年与培训工代表等[32]，那么法官就不能认为雇主的解雇是不违反“社会合理性”的，从而将上述人员申诉驳回。必须注意的还有：法官必须留意体现不确定条款与一般条款的多个具体条款的互补与互相限制问题。如没有多个相应的具体条款，也要注意各个一般条款或者不确定条款之间的互补与互相限制，从而确定续造或者填补的空间，作出法益上的最好抉择。这个规则也适用法律原则具体化以及冲突问题，也需要注意一般条款与法律原则之间的关系。
　　需要注意的是，在大陆法系，在有些立法空间或者漏洞中，完全是法官在作评价，但是法官却认为仅是法律发现，仅是一种“客观”解释，而排除那是立法特征的决断行为。我的导师Franz-Jueregn Saecker在其主编的《慕尼黑民法典评论全集》第一卷的导言中说：如果认定为是立法漏洞，那么就需明示续造或者补充漏洞的标准从何处来。换句话说，法官在司法实践中如何具体地进行这样的续造与补充应该明示，而且需要提出续造与补充的标准，并且找出一种合宪、合理的工具去开发一个标准。
　　第三、立法授权法学理论与司法实践方面，法官的发挥空间最大。正因为劳工法、特别行政法领域立法的逻辑性不能完全适合于变化的法的生活的发展，因而法官在此领域有极大的空间。这个空间很大，法官往往会适用判例群以及事物的本质等去支持他的判决。但是对这种做法的批评也不绝于耳：比如，法官对立法的空间范围内所涉及的生活事实进行抽象性的分类是其解决问题时常常要做的事，它不同于典型的标志性的判例。正如Bernd Ruethers认为的那样，我们可以认为这种类型化并不能由此找到像自然科学那样的从多样性找到统一性，因而其做法还停留在表面之上，还需要去找到其中的事物的本质。但是事物的本质实际上又是参与者具有一致的法律确信[33].Bernd Ruethers问：关于事物的“本质是什么？”（what）“它从那儿来？＂（where）和谁有权利界定事物的本质？（who）。按照Bernd Ruethers的结论，虽然遵循法律要调整的范围中的相关事实、关联性以及自然科学的法则是任何立法和法律适用的任务，但是这些预先需要确定的事实与状态，不等同于”事物的本质“。既然事物的本质实际上是参与者具有一致的法律确信，那它以事实的本质和具体次序进行论证与法律适用无关，它是追求法政策的渊源与代名词。因而案例类型或者典型的法律发现（typologische Rechtsfindung）或者转义为事物的本质的概念等均是法官进行造法不受限制的办法。当然，在这里立法者已经授权法学理论与司法对立法续造，那么以上的这些评论只能给法官作参考了。
　　3、宪法法院
　　德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律[34].宪法法院可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。因而宪法法院的法官的权限很大。有时，当我阅读德国宪法法院的判例集时，似乎觉得德国宪法法院的判例集是真正的大陆法系的法官法。
　　正如上述所提及的那样，德国宪法法院拥有巨大的司法权。其中权力范围体现在两个方面：
　　第一方面：保护宪法规定的人的基本权利。这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。
　　第二方面：保护国家机构的宪法地位。这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。
　　但是，以上两个方面的巨大司法权需要严格按照以下八个程序来进行。在宪法司法中，宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权[35]，同时许多诉讼，比如人的基本权利的诉讼，必须在用尽了救济后，才由宪法法院管辖。其宪法诉讼的具体的程序是：
　　第一、侵犯人的基本权利的诉讼程序[36]
　　第二、国家机构争议程序[37]：
　　第三、联邦与州政府争议程序[38]
　　第四、抽象法规审查程序[39]
　　第五、具体的法规审查程序[40]
　　第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren）[41]
　　第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控[42]；议会对联邦或州法官的指控[43]；
　　第七、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），例如：指控议会关于选举有效性的决议[44]；
　　第八、定性审查程序，主要是涉及国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）。
　　虽然有程序上的限制，但是宪法法院在保护人的基本权利和国家机构的宪法地位两个方面，拥有巨大的司法权力空间。甚至可以说，有些宪法判例具有法律效力。宪法判例作为对具有最高效力的《德国基本法》的解释，因而对整个司法裁判中产生了巨大影响。因此，著名的Hans-Joerg Albrecht教授在与大家讨论时陈述这样的信息：由于德国宪法法院拥有巨大的权力，法学界开始争论，宪法法院的法官在解释宪法方面，是否应该并且必须避免成为凌驾于议会和普通法院体系之上的“政治超级大国”。对宪法法院的判决是否是德国式的法官法的疑惑与争议此起彼伏。
　　此外，鉴于宪法法院地位与功能的特殊性，以及宪法法院法官拥有的巨大权力，法学界除了讨论是否应该防止其凌驾议会和普通法院体系之上外，还对宪法法院法官的选举规定得非常严格。这种严格并不限定法的专业领域，也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官[45]，但因其政治意义，其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员，那么其中一半法官应由议会选举，一半法官由参议院选举，因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举，应当有三分之二以上多数（包括三分之二多数）通过才能当选。任期为12年。德国宪法法院法官的连任受到限制，以保证其法官工作的独立性。