论我国法制现代化中的国家主义障碍

　　一、国家主义的概念及其表现。

　　在学术界，对于国家主义的理解不尽相同，但是基本点没有太大的分歧。这里，为了使用语规范化，避免发生歧义，有必要把国家主义的内涵作一个严格的界定。我所讲的国家主义是指：以国家权力为核心、以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态领域内的观念体系。也就是说，它是一个集中性的概念，可以表述为权力主义，也可以表述为集权主义，在限定意义上也可以说集体主义。国家主义作为一个意识形态或观念体系，不仅存在于政治体制领域，也散存于我国立法、行政、司法的领域。一讲到集中、集权、集体以及权力和统治，都是好的、香的；一讲到分权和个人，就要打个问号。好象社会主义只需要集权，好象分权、个人、民主都是资本主义社会的专利品。

　　国家主义的内在精神，集中表现在以下六个方面。

　　（一）重国家，轻社会

　　国家主义把国家高高地凌驾于社会之上，而忽略了社会本身的自我调节作用，意图用以暴力为支持的国家权力，来解决社会当中所存在的冲突和利益争端。在中国的法律传统里，法律的伦理化（道德化）和伦理的法律化，使个体的权利被限制在极小的范围内，使社会本身的导向功能受到国家权力的抑制。在我国社会主义经济建设时期，高度的中央集权的计划体制进一步强化了权力至上的国家主义观念。

　　和中国情况不同的是，从十四世纪以来，在欧洲人那里却广泛形成了所谓“市民社会”这样一个概念。在这个概念的影响下，国家权力至上在欧洲文化中受到了重创（欧洲人强调社会权力，而不是国家权力，强调个人权利而非集体权利）。

　　（二）重权力，轻权利

　　所谓“权力” 是，指挥和支配他人的力量。德国的韦伯把权力定义为：在社会交往中一个行动者把自己的意志强加给他人之上的可能性。这是韦伯对权力下的定义。再说权利， “权利”一词最早源于罗马法。它是指特定主体为实现某种利益，依法直接拥有的或者依法与他人设定的、作一定行为或不作一定行为的可能性。“权利”表现为具有独立地位的主体之间的平等关系。这样一种关系要求国家必须站在公正的立场来确认和保护个体的利益。国家权力和个体权利的合理配置，是现代社会法制的基础。英国的哈耶克在谈到法治时说：“法治”的意思是指，政府在一切行动中都受到事前规定并公布出来的规则的约束。这种规则使每一个人有可能十分肯定的预测、计划他自己的个人事务。以权力至上为价值基础的国家主义割裂了权力和权利的对立统一关系，片面强调国家权力对个体权利的统帅和支配，这样就必然在不同程度上侵害个体权利。

　　（三）重人治，轻法治

　　人治作为一种治国方式而获得法律上的公开确认，只是法制现代化开始以前的事。人治作为一种沉浸在法律文化传统当中的观念体系，仍然影响和制约着中国法制现代化变革的全过程。国家主义由于它倾向于权力行使的随意性和任意性，所以和人治的中国法律文化传统存在着天然的亲和力。与近代宪政基础上的法治不同，人治在其的操作过程中强调规范的粗放和灵活。这样就为权力的任意行使留下了广泛的空间。后来，国家主义在中国进行法制现代化的时期，由于它无力摆脱宪政这个已经出现的事实和时代潮流，因此它只能在法律的动态环节即立法、行政、特别是司法运行中来发挥作用。

　　（四）重集权，轻分权

　　权力由于受到一定利益的驱动，常常成为社会资源配置的一种重要力量。十八世纪法国的孟德斯鸠曾在《论法的精神》中提出：一切有权力的人都容易滥用权力。他按照这个论断，接着就得出一个著名的“用权力制约权力”的原理。两个世纪以来，权力的高度集中所产生的政治腐败，已成为所有国家一种不可争辩的事实。正是这样的事实印证了孟德斯鸠的理论的正确性。我国建国以来所采取的以计划配置社会资源的、高度集权的计划经济模式，强化了国家主义的权力意识，进而使集权和分权，包括各国家职能部门之间、中央和地方的之间的集权和分权的关系，成为我国经济体制和政治体制改革当中长期纠缠不清的矛盾。在国家主义者看来，高度集权能够体现快捷和方便的优越性，而分权则必然要求互相制约、互相监督，给权力的行使带来诸多不便。近年来，我国的《行政诉讼法》和国家赔偿制度在司法实践当中频频受阻的现象，正是国家主义权力观从中作祟的结果。

　　（五）重集体，轻个体

　　集体主义作为一种伦理要求，有其存在的合理性和正当性，集体主义对资产阶级极端个人主义的制约亦不容抹杀。但是，我们必须同时承认：个体利益和安全永远是集体主义存在的价值基础。国家主义在集体和个人的关系上，往往是以强调集体利益的名义来侵犯和剥夺个人利益，使这种行为合法化，从而歪曲了集体和个体的应有关系。

　　（六）重实体，轻程序

　　实体法与程序法谁轻谁重的争论，是法制现代化进程中不可回避的问题。我国从晚清修律开始，程序法第一次从诸法合体中独立出来。在漫长的封建法制发展中，由于诉讼主体的诉讼权利得不到法律的完全承认，因此以诉讼主体之间的权利和义务为主要内容的程序法，就必然得不到充分的发展。建国以来，程序法的一切内容都被看作资产阶级刁难人民群众的装饰品。程序法里的分工制约原则被看作是捆绑和束缚无产阶级专政手足的绳索。所以，在我国长期以来程序法遭到唾弃。没有程序法，是导致大量冤假错案的主要根源之一。马克思说，程序法是实体法的生命形式。注重程序正义是现代法治的一个重要原则，也是法制现代化收到的极其珍贵的成果。随着时代的进步，程序问题的现代意义越来越突出。如所周知，实体法本身不能操作，能操作的是程序法。所以，在法制社会中必须承认这样一个基本假定：只要程序上是正当的，不管其结果怎样，都是合理的。“程序正义”一词来源于英美法中“正当程序”思想，泛指对任何个体利益的剥夺都需要保证被剥夺者有被告知的权利、陈述的权利和要求听取的权利。显然，程序正义的最初内涵就是和司法专横相对立的。随着自由资本主义的进一步发展，私法领域的契约自由原则和公法领域的重视程序正义的法制原则，成为近代资本主义法律文化的两大基石。近年来，随着我国《行政诉讼法》的颁布和实施，加上我国刑事审判方式和民事审判方式的改革，应该说程序法获得了不小的进步。但重实体轻程序的这种观念，在司法实践和法学理论研究当中，还没有发生根本性的转变。

　　二、国家主义的历史和理论脉络

　　国家主义在中国走过的是一个从来没有间断过的一元化的发展道路。这种国家主义的集中表现为皇权至上，或者叫王权至上。在几千年的悠久的历史长河中，它几乎没有受到任何挑战。即使在百家争鸣的春秋战国时代，我们也没有看到有哪一个学派曾对此提出异议。儒法两个学派，没有一家是反对君主的个人专权。特别是儒家孔、孟、荀所倡导的“人存政举，人亡政息”这种学说，一切都以个人、少数精英、社会精英为出发点。还有法家的申、商、韩倡导的“法自君主”这样一种学说。这两种学说最为典型。在整个封建社会，君主拥有绝对的生杀予夺的权力。从西汉董仲舒那儿启始，君主专制的伦理主义和神学主义色彩越来越浓厚，到了明代已相当严重。皇权神圣不可侵犯的地位越来越稳固。对此，以至于历代农民起义领袖们也无力加以摆脱，他们争得权力后也要当王，也要把他们的话当成法律。说到这里，我要强调的是，因为皇帝拥有对社会组织、天地万物、时间时空的绝对权力，因此宗教在中国想成为一种独立存在的力量，更不要说成为皇权的强大的制约力量，断无可能。这与西方是完全不一样的。于是，皇权专制由于它的无可置疑，二千多年就一路发展下来。

　　我们反观西方的情况。在西方，和在中国甚至整个东方不同，它的国家权力从来是受到制约的，从来都是沿着国家权力同其他外在的对应力量之间形成的二元化道路行进的。对世俗国家权力的制约力量，主要有三种：第一种是自然法观念的制约。尽管西方自然法观念经历了不同的发展阶段，即古代自然主义自然法、中世纪神学主义自然法、近代理性主义自然法这麽几个不同阶段的发展，但自然法作为国家权力的对立力量始终保持不变。自然法对国家权力的制约，表现在以下几个方面：个人权利的自然性与国家权力的人为性、人的理性与国家的非理性、应然性与国家法律的实然性、自然法的永恒性与实证法的不稳定性等几个方面的对立。简单地说，自然法的地位从来都被看作高于人定法的。虽然圣托马斯在自然法上面架设一个永恒法，但毕竟自然法还是高于实证法，高于人法。这是对国家权力的制约。第二种是基督教的制约。在中世纪，天主教会力图凌驾于世俗国家权力之上，而且得逞了几百年。例如，法国国王亨利四世因婚姻问题被天主教教皇开除教籍，使亨利四世不得不千里迢迢跑到罗马，大冬天跪在教廷门口七天七夜，这样才得到教皇的赦免。由此可以知道，天主教的力量很大，它不允许世俗国家滥用权力。第三种是代议制的制约。在中世纪晚期，在新兴的民族国家里，世俗王权逐渐地排斥和控制了天主教；特别是在路德和卡尔文宗教改革之后，这种趋势进一步加速。此时，为了保证世俗国家权力对宗教权力、中央权力对地方封建贵族权力的胜利，国王不得不依靠正在成长起来的市民阶级的强大的政治影响力，特别是不得不依靠市民阶级手中的强大的经济力量。王权向市民阶级妥协的结果之一，就是等级代议制度的产生。如法国从十三世纪开始就召开等级代表会议；在英国，1258年召开第一次国会。通过这种等级代议君主制度，使市民阶级对国家权力即王权的制约力量越来越强大。到了十七、八世纪，代议制的议会（国会）成为资产阶级发动革命的大本营。这就决定了西方的国家主义很难形成象东方特别是中国这样大的气候。近代国家主义即资产阶级国家主义，启端于十五世纪到十六世纪的意大利马基雅弗利和法国布丹，这也同时是近代自然法的开始。布丹在《国家论》六卷这本巨著中强调：主权是不受法律限制的对公民和臣民统治的最高权力。有所谓“近代自然法之父”荣誉的荷兰格老秀斯在承认政府产生于社会契约的前提下，主张人们把权利让渡给君主之后，应该永远服从君主；君主拥有最高的权力，人们既不能反对他，也不能惩罚他。接着，英国的霍姆斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权力限制的绝对权力；他坚决反对分权理论，而主张专制主义的君主主权。霍姆斯不遗余力地为君主主权和权力至上做辩护，他在《利维坦》这本书里写到：什麽是法律呢？法律就是一条锁链，一端栓在君主的嘴唇上，另一端栓在臣民的耳朵上。我们并不否认，以主权在君和权力至上为内在精神的国家主义在中世纪法制向近代资本主义法制转化的过程中，曾经起到了积极的进步作用，它促进了国家和法制的统一，对资本主义发展有利。不过，这只是较短时期的事情。

　　要对西方国家主义的形成历史进行一般的考察，我们就无法忽略德国黑格尔的国家主义。黑格尔认为，国家是行进在地面上的神，国家存在本身就是目的，个人是为了国家才存在的。黑格尔认为孟德斯鸠的分权理论的最大缺点，就是没有体现君主在国家体系中的核心地位。因此，黑格尔倡导君主主权论，反对人民主权论。从十九世纪德国的尼采提出“权力意志论”开始，国家主义在德国愈演愈烈。与尼采同时代的政治学家特赖奇克，他是近现代强权论的国家主义的主要代表人物。他认为一切社会团体和个人都必须绝对服从国家，为了国家牺牲个人是每个公民的天职，而不论国家的要求正当与否。一个国家如果不能有效的控制社会团体的活动，就不是真正意义上的国家。所以，特赖奇克断言国家就是权力，权力就是国家。这种极端的国家主义到了十九世纪末，在得到了新黑格尔主义的继承之后，就越来越朝着极端的方向发展，以至于导致后来法西斯主义的产生，给人类带来空前的浩劫。另一方面我们也要看到，国家主义在西方社会的每一次发展都经历了来自于不同意识形态、不同思想、不同学派，特别是自由主义学派的强有力的反击。我们应该知道，霍姆斯、格老秀斯所代表的古典资产阶级国家主义，是资产阶级还不成熟、力量还比较软弱时期的产物。一旦资产阶级强大起来，就必然向国家主义挑战。这就是古典自由主义的崛起。资产阶级古典自由主义的主要代表人物是洛克，此外还包括孟德斯鸠及潘恩、杰弗逊，还有法国的卢梭。卢梭批判地吸收了古典国家主义和洛克的自由主义的合理成分，构筑了以“公益”论为基础的人民主权学说。他把高度民主和高度集中二者有机地统一起来。表面上看，卢梭似乎与霍姆斯没有区别，都说人们订立国家或社会契约时把权利统统交给了主权者，但实质上卢梭主张的是最彻底的自由主义，他甚至承认人民有用暴力推翻暴君的的权利。到了十九世纪自由资本主义全盛时期，以倡导所谓“守夜人国家”为主要内容的边沁的功利主义学派，由于该派理论更能适应自由资本主义经济发展的客观要求，所以就占据了法律思想的主导地位。到了二十世纪，英国的哲学家罗素批判了格老秀斯和黑格尔的国家理论后，进一步发挥了自由主义国家学说。他认为，政治权威和个人的关系是一切政治学的核心问题；个人的自由是一切政治学的出发点和归宿；国家理论的首要任务就在于根据适当的比例来划分国家权力和个人自由（权利）的范围。值得特别关注的是，当自由资本主义进入垄断的资本主义后，西方国家普遍加强了对社会和经济的全方位干预。但是，保护个人权益和自由的观念仍然是当代西方社会法制的价值体系的根基。国家主义在中国和西方的不同政治传统和文化背景，形成了截然不同的内在精神。国家主义在西方的发展中呈现出阶段性和受制约的性质，并且最终使自由主义成为西方政治法律文化的主流。

　　三、国家主义与当代中国的法制实践

　　法治在中西法律文化中有着内涵不同的阐释和功能不同的意义。但在近代视野里的法治已经跨越了中西法治文化的差异，得到了普遍的认同。到底什麽是法治？美国伯尔曼指出：从本质上说，国家的概念和现实就是依法而治，即法律统治的国家或者叫“法治国”。现代的法治，其实质就是对国家的限权。具体表现在三个方面：（1）一切权力的行使必须要有明确的法律依据。（2）一切权力的行使都要有一定的限制或者界限。孟德斯鸠的分权理论使近代“法治”这个词变得更加系统和具体。正是这个分权学说成了自十七、八世纪启蒙运动以来，法治从幼稚到成熟的标志。（3）一切权力的行使都要遵循一定的程序。中国法制现代化开始于十九世纪晚期，从那时起，我们看到这样一个规律：中国法制现代化总是与国家主义的逐渐衰微同步进行的。社会主义制度在中国的建立，使我国法制现代化的性质有了根本的改变，使法治的实现成为可能。同时，我们也必须看到，我国社会主义法制起步以来，就有以下几个特点：（1）在革命中把注意力集中到权力方面，无疑是正确的，无可非议的。但是，没有同时把法律提到应有的地位，相反，却大大贬低法律的价值和意义，以至于把国家司法机关当成单纯的阶级统治的工具或曰“刀把子”。（2）片面强调法的阶级性而否认法的继承性，违反了法律文化本身的发展规律，为国家主义的盛行和蔓延做了铺垫。马克思和恩格斯早就说过，继承性是法本身具有的相对独立性的重要表现。而我们则把它忘得干干净净。这必然要留下不利于我国法制建设的后遗症。（3）把法的功能归结为单纯的阶级斗争工具的功能，这种理论实际上损害了法律的权威。正常的情况应该是，法的阶级性和法所具有的高于政治权威这者的紧密结合。但是，我国人民长期以来并没有形成用法律约束国家权力的观念。相比之下，西方法律文化传统有所不同。尽管在美国独立战争时才产生“宪政”这个词，但从中世纪后期起，所有西方国家甚至在君主专制制度之下，法律高于政治权力这样一种观念一直在人民群众当中广泛传播。这一点颇不同于中国。（4）高度集权的计划经济体制为国家主义的生存创造了极适宜的物质条件。法治思想与近代出现的自由资本主义的壮大是相伴而行的，也可说法治本身就是自由资本主义的要求和产物。以市场配置社会资源的经济运行方式培养了市民的权利意识。正是这样一种观念，要求用法律约束、限制国家权力。而以计划来配置社会资源的经济运行方式则要求强大的国家权力为后盾，这一点与国家主义一拍即合。

　　国家主义作为一种强有力的社会意识形态，广泛地渗透于中国法制现代化的各个领域。

　　我想先说明国家主义对我国制度性法律文化的影响。（1）诉讼过程当中的国家本位原则，忽略和轻视诉讼参与人的诉讼权利。诉讼是文明社会里的人们通过国家解决社会冲突和纠纷的一种重要方式。在诉讼过程中，国家应当站在一个消极的中立者的立场。中国古代司法权与行政权合二为一的传统，再加上近代以来大陆法系的教会法所实行的纠问式（审问式）的诉讼传统，二者的结合，为我国诉讼的国家本位原则提供了良好的文化土壤。建国以来，我们对法律本质的偏狭的理解，进一步强化了国家权力在诉讼活动当中的地位。我国现行的刑事诉讼的实践，对辩护人的辩护权施加的种种限制，以及控、辩双方在庭审中权利的悬殊差异，正是国家主义在司法领域的集中表现。（2）把国家权力的公正性视为预先设定的、不容质疑的原则，并把这样一个原则贯穿于实体法和程序法的表里。例如，我国原来的《经济合同法》关于违约金的规定，显然是侵害了合同当事人的意思自治原则。（3）在法治的重要性不断地得到普遍认同的情况之下，国家主义常常是通过频繁的立法来扩充其权力的范围。（4）频繁的立法活动所促成的法律本身的粗放，必然会引起司法过程的权力操作体系的失控，从而为司法机关侵蚀立法权留下很大的空隙。比如，我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年；而最高人民法院在解释优先购买权的诉讼时，所确定的时效为6个月。不言而喻，这违背了法律的规定。再以我国管辖制度为例，最高人民法院在司法解释中明白地说：如果当事人对于驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，即对管辖权有意见，也对判决实体有意见，以这两个意见为理由进行的申诉和上诉的，法院经过复查若发现管辖权确实有错误，但判决是正确的，那么应当不加以变动。最高人民法院的这种解释，典型地反映了我国司法实践的重实体轻程序的思想。这是十分有害的。同时，这一点也是司法机关通过司法解释来改变现有法律的一个极明显的例证。事实上不仅仅如此，最高人民法院对《民法通则》进行的解释的数量是《民法通则》本身的几倍，它不是在进行个案的解释，而是规范性的解释，这好象不是在进行法律解释而是在立法。（5）国家主义在政治和经济活动领域的最经常的表现，是行政权行使的无序性和随意性。行政行为本身的规范性和程序性，是现代社会对政府的最一般要求。换句话说，国家大权是掌握在政府手中，社会的事无巨细全由政府机关来管理，因此它的权力最应该受到控制。但恰恰是行政机关的行政行为，却又是最缺乏程序约束的。例如，有时为了完成上级政府指派的任务，随时都可以不顾程序法和组织法，成立各种“办公室”，像什么“纠风办”、“整顿办”、“纠察办”、“严打办”等等名目繁多的国家机构。本来，成立一个国家机关应有法律根据，可是实际上则由国家机关本身、特别是上级机关或首长说了算。（6）国家主义的权力本位原则，是对市场经济法律体系中贯彻自由和平等原则的极大阻碍。自由、平等是市场经济法律体系的灵魂所在，也是现代社会一切法律赖以存在的价值基础。国家主义崇尚的国家权力对公民个人权利的直接干涉，这就使市场经济法律体系的成长过程总是要伴随着同国家主义进行不懈的斗争。当前司法实践当中对大量经济合同，由于合同双方当事人之间的合意或约定超出了法定范围，而被判决合同无效并造成资源浪费的情况，屡见不鲜。还有，合同双方当事人在订立合同之后，没有依法去国家机关办理手续而被判定合同完全无效，从而给善意当事人造成巨大的经济损失，这样的案例也比比皆是。

　　接着，再说一说国家主义对我国法学理论的影响。

　　1，对人权理论的影响。“人权”，顾名思义就是人的权利。它是人在特定的社会关系当中所处地位的一种反映。人权理论最早导源与14世纪欧洲人的“自然权利”理论。到了17世纪初它得到了一定程度的系统化，其中包括生命权、健康权、自由权、财产权和追求幸福的权利。这种人的权利的主要精神有这么几点：（1）人们在自然法之下享有平等的权利即平等权，任何人都不会屈居于他人的政治权威之下，除非受害人自己愿意样做。（2）维护和保卫自然权利，这是政府的主要功能。（3）自然权利为政府的权威或权力确定了界限。政府行使权力必须以不侵犯个人的权利为界限，否则为非法。破坏了公民权利的政府就丧失了要求人们服从的权力，人们可以合法地加以抵抗直至把它推翻。这就是抵抗权或反抗权。到了20世纪，自然权利和人权这两个概念在内涵上已经一致化了，可以互相替代使用。从人权概念的产生、发展过程中，我们可以看到，总是把个人和国家或者把权利和权力放在一个互相对比的范畴之中来阐释人权本身的内涵；并且始终把国家权力看作是保障、实现人权的一种手段。我国的法学理论从建国以来，一直是对人权理论采取一种简单的排斥态度，不认可的态度。前个世纪50年代初，苏联莫斯科大学出版的教材认为，民主、自由、人权都是资产阶级的东西，只有资本主义才讲什么人权，社会主义不必要讲人权，因此对人权一直采取“批判”的态度。这几年适应国内外政治形势和社会发展的需要，先是羞羞答答地承认社会主义国家也需要讲人权，继而在理论方面开始了对人权问题的研究，并且较迅速地形成繁荣局面。尽管如此，我们也不能不看到，到目前为止，人权的研究领域仍然夹杂着许多国家主义的思想痕迹。我认为，这样的国家主义思想痕迹的最突出的代表性的观点，就是所谓“国家主权是人权的前提和基础”的理论。我一点儿也不否认，不同性质的国家对人权的实现程度具有重大的影响。在美国和在希特勒统治下的德国，对人权的态度是很不相同的。虽然如此，我们也不能得出国家主权是人权的前提和基础这个结论。任何一个主权国家都不可避免地要对国内的人权实行管辖。从主权对人权管辖这个层面上，应该承认主权是高于人权的，因为管辖者总是高于被管辖者。但是，主权高于人权这个命题仅仅限于这个层面上能够成立，再向前跨越一步就一定导致谬论。人权是个普遍的范畴，而主权则是每个国家局部的范畴。实现全人类普遍人权这是一个世界性问题，也是一个长期的历史任务。国际社会主义和共产主义运动，本身就是实现全世界普遍人权的运动。从这个意义上讲，人权决不应该局限于各个民族国家的范围之内。恩格斯说过，资产阶级的人权从一开始就是国际性的。那么，无产阶级的人权运动，难道仅只是每个国家内部的事情吗？显然，这完全不是马克思主义的主张。所以我认为，从无产阶级人权运动的意义上看，应该承认人权高于主权，而完全不必顾虑谁人甚至意识形态的敌人也可能说这样的话。普遍的人权运动代表了全人类的共同愿望，是超越各个民族国家范围的。一个真正的、一个具有合理性的国家，它都应该服从和服务于全人类的总体目标。人权和国家都是经济关系的派生物。国家本身并不是永恒的，它是在历史发展进程中必然要被消灭的东西。有国家存在就意味着没有普遍的人权，而有的主要是统治阶级的人权。所以，从终极的观点看，国家是实现普遍人权的障碍。再者，不管国家对人权有多么重要，都不能认为人权是由主权派生的。这句话是错误的、颠倒的。特别是现代民主国家，即使在直接意义上，主权产生人权的说法也难以立足。相反，倒是人权产生了主权。因为，现代民主国家为人民主权，是由享有人权的每个人的全体所构成的权力；作为最高权力的代议机构，是每个人行使投票权利的产物。这也是权利创造权力。最有论证力的，是马克思主义的国家（主权）发生论。马克思在《资本论》中早已讲明，权力包括国和法，都是由商品交换形成的权利所产生。我觉得，迄今为止，法学家和政治学家即令讲国家起源问题时，也很少有人提及马克思提出的这个非常重要的原理。这实在是件遗憾的事。最后，我还不得不提醒一下：有人一直喜欢把“阶级性”挂在嘴边，但当他宣传“国家主权是人权的前提和基础”的时候，是否意味纳粹德国也是人权的前提和基础？难道在最具阶级性的国家主权问题上，阶级性理论就失灵了吗

　　2.国家主义对法的性质和功能观点的影响。建国以来在大规模的阶级斗争中，法一直被看成单纯的阶级斗争的一种工具，所以阶级性成了它的唯一属性。正是这种把法看成单纯实现国家权力手段的国家主义的错误思想，导致在“文革”当中，把一切法包括宪法，当作废纸给扔掉了。另外，实施法律的司法机关也被“砸烂”了。此事，凡从 “文革”中过来的人，都记忆犹新。

　　3.国家主义对法的体系及其内在结构观点的影响。由于国家主义它总是以国家权力为本位，这就使整个法学体系和法律体系出现了公法高于私法、实体法高于程序法这样一种偏狭的结构。在这种观点的影响之下，在我国长期的司法实践中普遍存在着所谓“民事给刑事让路”的做法。这样就使公民及各种社会团体的正当的民事权益，得不到应有的保护和救济。这几年以来公安机关频频插手经济纠纷，恰是国家机关滥用权力来侵犯公民个人权利的一种表现。

　　4.国家主义对法概念的影响。法是由国家制定和认可的，以国家强制力做后盾的，以调整权利和义务为内容的规范。西方有三大法学派即自然法学派、社会学法学派、分析实证主义法学派。自然法学派认为法是人的理性；社会学法学派认为法是一定的社会事实，它实际在调整人们的行为，包括风俗习惯、社会道德、特别是判决等，而国家制定和认可的法条不过是一种“死法”；只有分析实证法学派才认为法仅仅是国家制定和认可的规范。既然在西方就有三大法概念，那为什么我们长期来对法律实证主义学派的观点独有情钟呢？这个迷，我一直想破解。最后我才悟出点门道来。原来是由于分析实证主义法学派最富于国家主义色彩。这与集权型的国家是很符合的。所以，分析实证主义法学派的法概念先是被苏联采纳，尔后经苏联的媒介，使这种法概念又在我国扎下了根，至今仍占主导地位。于今看来，这一点也不值得奇怪。但当下确乎已到迫切地清算这种国家主义法概念的时候了。从霍布斯到奥斯丁都倾向于把法看成是国家的命令，主权者的命令，因而奥斯丁的法的三要素就是主权者、命令、惩罚。我们承认分析实证主义法学派包含着某些合理性，但其他学派也有合理的地方值得借鉴，不能犯片面性的错误，不能向法律实证主义一边倒。

　　5.国家主义对法学理论的影响，还表现在强调强行性、命令性的规范较多，强调授权性规范较少。比如说，根据宪法，《游行示威法》本应是保护公民游行示威权利的法，但它很大程度上却象限制群众游行示威权利的法。

　　最后，再说国家主义对我国大众观念性法律文化的影响。只想谈两点：

　　1.公法高于和优于私法的法律文化传统，强化了人们“法即为刑”这种观念。对刑本身的畏惧心理就迫使人们不得不远离诉讼，去追求诉讼以外的和解。法国比较法专家达维德说：中国人一般是在不用法的情况下生活的。他们对法律制定些什么不感兴趣，更不愿意站到法官的面前去，他们处理和别人的关系，以是否合乎情理为准则。他们也不要权利，要的只是和谐和和睦相处。此话并非没有根据。

　　2.国家主义作为一种在判断公与私、官与民、权与法等等对应范畴的时候，总是以权力为中心。这对于培养适应中国法制现代化需要的国民素质，无疑的是一种巨大的阻力。在当代中国的司法实践中，假借集体或国家利益的名义来侵害公民个人权利的这种现象很普遍。正是这种情况，成为政治腐败和司法腐败的一个重要根源。因此，我认为系统地清理国家主义对大众法律观念的影响，是实现中国法制现代化的一个重要精神条件。

　　五。国家主义的克服与中国法制的未来。

　　正确认识国家和社会这两者的关系的问题，是当代中国社会主义社会转型期间的一个重大的理论问题。它也是涉及到建立现代法治社会的一个基础性问题。早在19世纪马克思批判黑格尔的国家主义法哲学的时候，就提出应该从现实的人的活动领域，也就是从市民社会里来寻找国家与法的基础。马克思说，国家的职能和活动是和个人有联系的。现实的人而不是拟制的人，才是国家存在的基础。在1875年与拉萨尔主义的斗争、特别是在批判哥达纲领的时期，马克思、恩格斯又一次对德国人传统的 “国家迷信”展开了批判，并说明“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”。再晚些时候，直到马克思逝世之前，恩格斯又说：在德国，对国家的迷信已经从哲学方面转到了资产阶级甚至很多工人的一般意识当中去了。接着，他又说：国家再好（无产阶级专政），也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利之后所继承下来的一个“不得不暂时加以利用的祸害”。毛泽东深刻地体会到了这一点。他的《论人民民主专政》这篇重要论文，一开始就讲到了国家消亡以及共产党消亡这个最重要的原理和人类的远大理想。于今，人们普遍地回避国家消亡问题。究其原因，可能是觉得这是个遥远未来的事，但恐怕也有学者认为讲这个问题与“加强无产阶级专政”的提法相矛盾。后种想法是一种误解。实际上，加强无产阶级专政与国家消亡二者完全是一回事。无产阶级专政越巩固，就意味着越接近国家消亡。显而易见，马克思、恩格斯所坚持的基本理论，是以社会主义来对抗国家主义。原因就在于，国家主义是社会主义所反对的东西，相对立的东西。马、恩的这个观点是十分明确的。我敢肯定地说，现在有不少学者（冒昧地说特别是极少阅读马列著作的年轻学者）因没有真正弄清楚马克思主义关于社会和国家关系的基本原理，因而对于我们这个社会为什么要叫做社会主义而不叫做国家主义，并不是十分了然的。简言之，我们应坚持社会主义，坚决反对鼓吹国家主义的论调。刚才引证恩格斯说过社会主义国家是“不得不暂时加以利用的祸害”那句话，列宁极度重视。他认为，恩格斯这句话是马克思主义国家学说的“最高成就”。既然是“最高成就”，还不值得唤起我们的重视吗？话讲到这儿，我还想强调一个相关的问题，即方法论问题。真正坚持马克思主义必须具有彻底性，始终如一地讲实事求是，反对实用主义。我深感亦不妨说是痛感，在我国，多年来实用主义对理论的危害太大了。例如，在人权这个问题上，美国说人权高于主权，我们就不加深思地反其道而行之，随即就称主权高于人权。这实际上是让人家牵着鼻子走，上当了，离开马克思主义了。从前，毛主席告诉我们说“凡是敌人反对的，我们就要拥护，凡是敌人拥护的，我们就要反对”，这个公式无疑是导致极左思潮的重要根源，是典型的形而上学的方法论。事情这样明白，如果主权高于人权这个命题能能够成立，《共产党宣言》中的“全世界无产者联合起来”的口号岂不就该作废了吗？这种“联合”的目的就是要解放全人类，实现全世界的普遍人权。而有国家（包括社会主义国家），就意味着有人要被剥夺权利，就没有普遍的人权。有鉴于此，列宁才说无产阶级需要的国家是一开始就走上消亡道路，并且最后不能不消亡的国家。因此，“国家万岁”是不对的，主权高于人权的命题是没有马克思主义味道的。

　　五、批判国家主义绝不等于否认国家的历史地位

　　我们批判国家主义，但是我们丝毫不抹杀国家权力存在的现实性和合理性。批判国家主义并不是反对国家本身。如非这样，我们为什么还要坚持无产阶级专政或人民民主专政呢。凡是现实的必是合理的。我们应该承认，在现时代，国家的存在有其现实性和合理性。所以，我们应象当年马克思那样，开展两条战线的斗争：一方面我们应反对资产阶级的国家主义，反对霍布斯主义、黑格尔主义、希特勒主义，同时也要反对资产阶级那种极端的自由主义，这两者不能偏废。邓小平同志提出“反对资产阶级自由化”，我体会就是反对传统的资产阶级自由主义。不过，我认为问题还有另一方面，即与此同时也要反对资产阶级国家主义。这样才是全面的。自由主义和国家主义都要反对，特别是作为中国人，我们祖国经历了两三千年的国家主义的传统，这种影响是根深蒂固的。所以，反对国家主义的任务也极其迫切和艰巨。但是，我们并不能因此而简单重复19世纪英国人的极端的自由主义，它对于现代资本主义而言已经落后了一百多年，中国人当然不能回到那儿去，否则就是鼓吹倒退（目前对于市民社会问题的研究中可以看到这种倒退的端倪）。现代西方人正在加强国家权力对社会的经济干涉，以生产资料公有制为基础的社会主义国家更不可能不进行这种干涉。盲目地反对国家的任何干涉，属于一种极端的资产阶级自由主义甚至是一种无政府主义，是危险的。对于我们说来，应该在反对国家主义倾向的同时，还应该重视和强化国家的宏观的调控作用，这两方面不可偏废。原因在于：（1）没有国家对经济上的宏观调控，市场经济不可能得到健康发展，这是一个重要原因。西方国家同样看到这一点，所以才强调加强政府的权力。（2）自发的市场经济不是一个自足的体系，相反，它只能导致贫富两极分化。市场经济是无情的，会造成极大的两极分化。单靠市场本身不能解决这个问题，而要靠国家来解决。国家要从经济、计划、货币、财政、税收等各个方面来进行调节，要实行切实的社会保障，缓解贫富两极分化，并逐步走向共同富裕的道路。

　　总而言之，虽然我们现在理论上应强化对国家主义理论的研究和批评，因为它的确是我们法制建设的一个主要的严重的障碍。但我们目前又要重视国家权力的重要性和现实性、合理性。这两个方面是丝毫不不矛盾的，因而不能有片面性。建立法治国家是当代中国政治上的必然选择，也是中国21世纪要达致的一个基本的政治目标。为此，必须合理地划分国家权力和公民权利的范围，建立权利对权力及权力对权力的制约机制，实在是建立法治国家的核心和关键之所在。

　　吕世伦