浅论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁（二）

　　还有的仲裁庭通过审查得出结论认为合同是合法的，不存在当事人一方所主张的贿赂情形。Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR案（以下简称Westacre案）是个典型例子。[13]该案中，塞尔维亚公司Jugoimport-SPDR同巴拿马的Westacre公司签订了一份准据法为瑞士法的合同。根据这份合同，Westacre将作为顾问为Jugoimport-SPDR在科威特境内的武器销售给予协助，而Westacre将根据取得的订单（主要来源于科威特国防部）的价值获得相当份额的回报。合同包含了一条仲裁条款，双方明确约定所有争议将在日内瓦根据ICC的仲裁规则解决。后来，Jugoimport-SPDR虽然同科威特国防部就出售一批M-84型坦克达成了协议，却拒绝向Westacre偿付曾经许诺的报酬，后者遂提起仲裁。在仲裁程序中，Jugoimport-SPDR辩称合同包含有贿赂科威特政府官员的内容，因此是非法的。然而，仲裁庭并没有发现任何可以证明存在贿赂的证据，因此拒绝了Jugoimport-SPDR的抗辩，并作出了有利于Westacre的裁决。
　　通过考查上述案例我们发现，在涉及贿赂的合同的仲裁审理中，有如下几个方面的问题对案件的最终结局有着重要影响：
　　（一）法律适用
　　国际商事仲裁适用的实体法，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果有着决定性意义[14]，因此最为当事人和仲裁庭所关注。在现代国际商事仲裁实践中，如果当事人已经对仲裁实体法做出了选择，仲裁庭一般将尊重当事人的选择，适用当事人选择的实体法；如果当事人没有做出选择，仲裁庭则可自主决定适用何种冲突规则来确定实体法或者直接适用它认为合适的实体法。一般来说，可能在仲裁中得到适用的法律包括仲裁地法、合同履行地法、当事人主要营业地法、与合同有联系的法律等。既然根据意思自治原则，当事人有权选择适用于他们之间的合同的实体法，因此就存在着当事人故意选择某一对贿赂行为持放任态度的国家的法律的可能。那么，在这种情况下，如果仲裁庭通过审理发现确实存在贿赂的事实，还是否应该确认该合同为合法呢？
　　现代的国际商事仲裁理论与实践认为，仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时，为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策，保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行，还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为，遵循以下几个原则，对保证裁决的可执行性是有益的：（1）原则上，仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则；（2）仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策；（3）仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此，如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律，仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外，从适用的目的与角度出发，存在着两种层次的公共政策，即国内公共政策与国际公共政策。其中，国际公共政策是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过，有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分，仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则，而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过，考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性，甚至对其存在与否尚未取得共识，因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力，恐怕目前时机尚未成熟；利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。
　　尽管在理论上存在上述种种设想，但在实践当中，当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为，随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高，绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样，当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图，其实现的可能性是相当小的，仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候，仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容，因而无效。
　　不过，在个别特殊的情况下，法律适用问题仍可能引起争议，比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待，国际上并无明确统一的认识，各国国内立法与司法差异也较大。Omnium de Traitement et de Valorisation SA（OTV） v. Hilmarton Ltd一案（以下简称Hilmarton案）就充分显示出这种情况的复杂性[18].OTV是一家法国公司，Hilmarton是一家英国公司，在双方签订的咨询合同中，OTV委派Hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果OTV能最终获得这一公共项目合同，它将付给Hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议，Hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向ICC申请仲裁，双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现，根据双方的合同约定，Hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过，这种虽有利用个人影响接近政府官员，但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法，于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的，阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为，于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法；进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重；最后他得出结论，对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此，仲裁员裁定该合同无效，并拒绝了Hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后，Hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉，要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为，于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决，此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月，该案进行了第二次仲裁，ICC新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实，而是表示他将接受法院认定得事实的约束，即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法，但并不违反合同准据法即瑞士法，不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定，合同的效力应得到承认，OTV应向Hilmarton支付酬金。
　　Hilmarton案的两次截然不同的裁决充分说明了仲裁庭不同的法律选择对于案件最终结果的影响。我们认为，随着近年来国际上对腐败问题危害性的认识逐步提高，以及打击腐败的国际法制的迅速发展，特别是《联合国反腐败公约》的签署，使得Hilmarton案中的第二个裁决变得越来越不符合时代的要求，而第一个裁决则值得肯定。《联合国反腐败公约》在其第17条中，针对国际商事交易中普遍存在的利用各种权力性影响力和非权力影响力从行政部分或公共机关获取不正当好处的现象，规定了影响力交易罪。[19]影响力交易罪将利用基于一定感情、血缘关系、地缘关系及事务关系而产生的影响力来为请托人从行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为都定为犯罪行为[20]，从而将传统的行贿罪所无法完全涵盖的非法行为纳入到打击范围，必将更有力地遏制各类腐败行为。目前已有近百个国家签署了该公约，这意味着，在这些国家，利用影响力获取不正当好处的行为在今后都将不再仅仅是违背商业道德的行为，而是应受到严惩的犯罪行为。在此背景下，仲裁庭应认定前述各类影响力合同无效。
　　（二）证据
　　证据问题向来是仲裁庭面对的最棘手的问题之一，仲裁庭将如何设定证据标准、分配举证责任以及仲裁庭的取证职责将对查明是否存在贿赂事实起到至关重要的作用。
　　和普通案件相比，多数国家对涉及欺诈或贿赂的案件设定了更高的证据标准。[21]在美国，普通的民事证据标准是“优势证据”（preponderance of evidence），而涉及欺诈和贿赂的证据标准则是“明确而令人信服的证据”（clear and convincing evidence）；在英国，民事证据标准是“盖然性”（balance of probabilities），而对于涉及贿赂的证据，则要求“可能性的程度同偶然性相对称”（a degree of probability which is commensurate with the occasion）；民法法系国家的民事证据标准是“内心确信”（inner conviction），而对于涉及贿赂的证据也提高了要求。上述证据标准同样应适用于国际商事仲裁。究其原因，正如有学者指出的，“如果举证责任从主张存在贿赂情形的被申请人转向主张合同义务已履行完毕的申请人一方，那么只有对存在贿赂情形的主张设定更高的证据标准才是公平的。否则，被申请人只要简单地提出存在贿赂情形的抗辩而又不提供任何有力证据，就可以将举证责任轻易地推向申请人，从而增加其逃脱合同项下义务的机会”。[22]
　　传统的举证责任原则是“谁主张，谁举证”，这在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条第1款中也有所体现。[23]同样，从多数已公开的仲裁案件来看，举证责任一般都落在了主张存在贿赂情形的当事人身上。[24]不过，由于涉及贿赂的证据标准较高，确实给当事人的举证带来了一定困难，实践中也存在着举证责任倒置的例外。在ICC曾经处理过的一个案件中，仲裁庭表示，如果主张存在贿赂情形的当事人提供的证据并不确凿，仲裁庭有权要求另一方当事人提出相反证据；如果另一方当事人没能提供相应证据，仲裁庭可以裁定所主张的贿赂事实已得到证明。[25]此外，还有人建议，将举证责任变更为由另一方当事人证明其已经履行了合同中约定的义务。不过这种方法也并非万能，比如在前述Westacre案中，双方当事人签订的咨询合同中根本没有写明Westacre应履行的义务。[26]
　　事实上，由于贿赂行为的非法性，当事人双方很少在签订合同时明确将合同的真实目的及代理商的非法义务写进条款中，代理商在履行贿赂的非法义务时也会尽量避免留下清晰可辨的把柄，因此事后要证明存在贿赂情形经常不是一件容易的事情。这样，摆在仲裁庭面前的一个问题就是，一旦仲裁庭发觉某些蛛丝马迹表明在当事人间的合同及行为背后可能存在着腐败，是应该坐等一方当事人提供证据，还是应该主动介入呢？
　　在理论上，存在着两种意见。一种认为，仲裁庭不应该把自己置于调查官的地位并“好管闲事地”去寻找行贿的证据[27]；另一种则认为，贿赂是违背善良风俗和国际法的行为，仲裁庭有义务适用国际法，主动进行调查。[28]