试论我国法官的精英化

    摘　要：现代社会精英是在民主政治、知识理性和社会分工潮流等因素共同作用下，通过开放、流动的社会竞争机制形成的卓越阶层。现代法官群体属于现代社会精英的一部分，它在构筑经验正义，推进民主与法治，维护法律统一实施等方面发挥着不可替代的作用。造就人文主义模式的精英法官群体是我国法官职业建设的目标，未来应通过保障宪法意义上的司法独立，改革法官选任制度，保持法官规模精当适度，以及防止法官异化等途径，推进法官精英化目标的实现。

    关键词：精英；社会阶层化；少数治理模式；法官精英化；经验正义；法官异化

    如何建立一支现代化的法官队伍，以促进司法的公正与效率，推动中国的法治化进程，一直是近段时期以来法学理论界与实务界普遍关注和热烈讨论的问题。笔者曾在2001年第3期的《中国法学》上，以《论法官现代化：专业化、职业化和同质化》为题，对中国法官队伍的现代化问题进行了若干探讨，并提出确立大学法科学士教育前置原则以推动法官专业化、建立法官职业保障与约束机制以推动法官职业化、建立国家统一司法考试制度以推动法官同质化的发展思路。二年多来，中国的司法改革已经有了可喜进展，不但确立了国家统一司法考试制度，而且法官的职业化问题也从纯学术研究转入制度设计与实施阶段。这些变化令人振奋。但是透过有关法官队伍建设讨论的纷繁表象，我们也不难发现许多讨论似乎更多的是出于形势和政策需要，不但“雷声大雨点小”，而且缺乏对法官这一职业群体全面深刻的认识和对法官队伍建设目标与策略的理性思考。

    中国需要什么样的法官队伍，是和中国经济与社会现代化的目标联系在一起的。中国经济现代化的目标是发达的市场经济，而社会现代化的目标，则是建立能有效促进社会平衡发展和长治久安的法治与民主政治。为实现此目标，司法的独立与衡平功能不可或缺。在此前提下，法官队伍经由专业化、职业化和同质化而走向精英化，是其必然的发展方向。只有在精英化的模式下，法官队伍才能构筑最权威、最理性、最具效能和最有文化影响力的现代司法体系，建立民主政治与法治国家的目标才有更充分的实现保证。

    一、法官精英化的内涵分析

    “精英”（英文为ｅｌｉｔｅ）一词，是西方社会学中的专门用语，系指社会上具有卓越才能或身居显著地位并有影响作用的杰出人物。在社会学理论中，精英与一般优秀人物不同，他们在一定社会里得到高度评价和合法化地位，并与整个社会的发展方向相联系，同时因其散布于各个领域中，故人们可借以窥测社会分层现象。①〔1〕从社会学的解释我们不难看出，所谓精英，至少须具有以下特征：一是精英是社会分工的产物； 二是精英须具有卓越才能或身居显著地位；三是精英须与整个社会的发展方向相联系并有重要影响作用；四是精英须获得社会的高度评价和合法化的地位。

    从社会学的角度讲，现代精英群体是现代社会阶层化（或称社会分层）的产物。在人类历史发展中，几乎所有的社会都存在分工进而存在分层现象，因为“社会分工与结构分化本身就意味着阶层化体系”。②〔2〕社会学中的结构———功能主义理论格外看重这一分层现象在社会发展中的作用。依据美国社会学家金斯利？戴维斯和威尔伯特？穆尔的观点，“既然分层是普遍存在的，它在维持社会方面就一定具有某种有益的功能”，因为“某些社会角色需要由难得的天才或经过长期训练的人来扮演”；而一个社会要有效地行使功能，就“必须想方设法吸引那些有天才、有能力的人来扮演这些角色”，“必须向它们的扮演者提供财富、权力、声望，或三者兼而有之，以鼓励人们去承担这些角色”。③〔3〕在全部社会阶层中，社会影响力和社会事务的决定与管理，在客观上总是集中于少数群体之中，这就是通常所谓的“少数治理”模式。④只不过在当代平民化社会中，人们完全凭借良好的出身或优越的背景而“身居上层”，成为杰出人物（如英国历史上的贵族）的可能性越来越小，而多数社会精英则是因为在本领域具有卓越才能并对社会产生了重要影响，才获得社会的高度评价和合法的优越地位而成为精英人物的。由此我们不难得出这样的结论：现代社会的精英，实际上是在民主政治、理性精神和社会分工潮流等因素共同作用下形成的特有历史现象；现代精英人物也属于少数群体，但与历史上的极权领袖、贵族等少数群体不同，它更多的是在民主、知识和大众文化背景中，通过开放的、流动的社会竞争机制脱颖而出形成的卓越阶层。

    现代法官职业也是民主政治发展和社会分工的产物。但是对于法官应不应是精英阶层，我国学界一直存有争议。持反对意见者多认为，精英化的观点是与现代平民政治和民主潮流背道而驰的，因此法官最好是“职业化”而非“精英化”。〔4〕中国有着数千年的“官本位”思想和等级制度，任何企图造就“新贵族”的观念和行为，都会遭到有识之士的质疑和抵触，从这一角度看，反对者并非没有反对的道理。但是我们同样不能忽视的一个问题是，现代社会的分层是和社会流动、社会竞争等紧密联系在一起的一个概念。正如我们在前边所表述的，在现代市场经济条件下，社会竞争机制发育成熟，社会分工日益拓展，民主途径逐步扩大，多数社会主体都会在经济发展和社会进步中受益，先前因生产落后、分配不均和政治专制而形成的明显的阶级对立将淡化，以职业为基本背景的社会多元化和阶层化特征将日渐突出。在多数分工领域中，都会通过竞争机制形成具有卓越才能和重要影响的群体，这就是现代社会的精英阶层。现代社会精英的地位并非如先前传统社会那样靠身份等级和特权获得，而是经由开放的、流动的竞争途径自然形成。法官执掌法律，维护正义，肩负法治重任，这一角色自然也应当“吸引难得的天才”来担任。〔5〕因此，通过以职业能力为基本内容的社会竞争机制而形成的高素质职业法官群体，毫无疑问应当是现代社会精英阶层的一部分。

    我们认为，法官精英化的内涵应该是指法官群体适应现代法治的要求，以专业化和职业化为背景，在法律素养、实践能力、人文精神和人格品质等方面具有高度的卓越性，对社会发展产生积极影响，并因此而获得社会的高度评价与尊重，具有法律保障下的优厚地位。通俗地讲，法官的精英化模式包含了法官的质量要求和数量控制两个基本方面，其内涵可以从以下数个方面进行具体分析：

    经济分析：从经济的角度看，现代司法是国家利用纳税人的开支而为社会提供“法律消费”的一种活动，而消费品（在法官那里叫“产品”）则是公正高效的司法过程与裁判结果。为实现司法公正高效的目标，作为法律“消费品”重要生产者的法官，其素质必须十分卓越，其数量也必须以“精当适度”为原则进行必要控制。⑤〔6〕〔7〕〔8〕只有这样，司法才能在满足公众的法律消费和合理利用公共开支之间取得平衡。

    制度分析：法官精英化虽然不直接体现为一系列制度，而是表现为一种“优质”状态，但是这一状态的形成和维持，事实上仍然必须以特定的行之有效的制度为基础。该种制度是法官遴选制度（如准入资格和实务经历）、法官工作制度（如实行法官和法官助理的分工）、法官保障制度（如物质保障和豁免权）、法官激励制度（如职位晋升）和法官约束制度（如兼业禁止和职业道德）等的总合，它是人类制度文明中极有价值的一部分。

    法律分析：司法是以法律为工具的社会冲突解决机制，而法官则是以法律为手段“定分止争”的特殊职业，因此无论法官素质的外延如何扩展，深厚的法律涵养仍然是其职业素质最重要的基础，或称最基本的构成要素。法官的精英化离不开法官的法律人特性，法官群体的职业责任要求其必须是“知识密集型”的法律人共同体，从而与律师、法学家等一道构成现代法治社会的三大法律知识库，成为社会重要的法律知识代管人。

    文化分析：职业责任虽然要求法官应当具有深厚的法律涵养，但并非意味着法官要变成机械的“法律机器”，而是要求其以法律涵养为基础更具广博知识、高尚品行与人文精神。法官是“教堂外的教士”，是“社会的精英”和“正义之路的开拓者”，须“对所有的人富有诚心和爱心”；〔9〕“对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”〔10〕虽然因各国文化传统和司法模式的不同，法官未必都能象英美国家法官那样成为“慈父般的人物”，但是崇尚正义，以德载法，通过司法行为去实践并传承社会文明伦理，则是任何国家精英法官群体的共同使命。法官不仅应该是“法律人”，更应该是“文化人”和“道德人”。

    社会分析：根据社会学理论和法官精英化的要求，法官的精英化必须最终落脚于法官对社会发展所产生的积极影响，以及法官以此为基础在社会公众观念和社会结构中所享有的崇高地位（包括物质地位和精神荣誉）。这种积极影响和崇高地位虽然没有具体的度量标准，然而却是人们通过感性经验可以把握的东西。〔11〕虽然制度保障是法官精英化的基础，但是社会对法官的评价和信赖程度，则在客观上成为法官精英化成功与否的重要标志。

    法官精英化目标的实现，要求社会必须进行观念和制度两个层面上的建设。观念建设，最重要的莫过于培育社会的规则意识和法律信仰，确立法律在规制社会生活过程的根本地位，进而确立作为法律适用主体的法官的权威性。而制度建设，除了必须在宪法和体制层面上尊重并保障司法的独立地位外，无非就是进行有关法官培养选任制度、工作制度、激励与保障制度、约束制度等方面的精心设计和严格操作了。事实上，观念的革新与制度的设计操作是一个互相作用、相辅相成的过程：观念的革新有助于制度的建立与良性运作，而制度运作的效果反过来又可以持续不断地推动人们观念的革新。应该说，在当代司法改革和法官职业化建设如火如荼的大背景下，这些早已经是“常识性话语”了，此处不再多施笔墨。

    二、法官精英化的历史意义与实践价值

    正如我们在第一部分中所阐述，社会精英阶层的存在目的是为了“吸引难得的天才”担任“重要的角色”，以使之在社会分工和专业化的背景下最大程度地发挥潜能，促进社会的进步和发展。众所周知的是，司法组织和司法职业是整个社会结构的中枢部分，这一领域的精英化，其历史意义与实践价值无疑也十分重要，不容忽视。

    （一）法官精英化的历史意义

    法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律”，不是“固定的规则”，而是“法官的行为”，〔12〕这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述。弗兰克的话虽然不免极端，但却表明了一个基本的事实：法律功能的发挥和正义的实现，与人的实践尤其是法官的实践紧密相连。应该说，人类在最近几个世纪中创造了前无古人的辉煌成就：经济的进步、民主的扩展、文化的繁荣、人的尊严的提升等等。而所有这些成就的取得，均离不开社会结构和社会治理模式所发生的翻天覆地的变化。较之传统社会，近现代人类社会最大的文明成果，就是培育并巩固了独立、公正、富有效能和文化影响力的司法体系。这一体系一改传统社会司法依附于专制权力的局面，承担了对立法权和行政权进行制约，对社会冲突进行中立性和终局性裁决的衡平功能，从而既保证了普通个体的创造潜能最大程度地得以释放，又防止了社会在个体与个体、个体与政府的利益冲突中内耗殆尽，使得社会在动态的平衡中，在效率与公正的兼容中获得了长足发展。司法的功能的确有目共睹，然而离开了法律职业者（人们常称之为“法律人”）尤其是作为法律职业者主要代表的法官的卓越实践，司法功能的实现是无法想象的。这也是为什么人们在评价一个社会是否足够文明时，常以有没有独立公正的司法为重要标准，而在评价一个社会的司法是否有能力实现正义时，又常以有没有精英型、同质化的高素质法官群体为重要参考。

    我们在前边简要提到，中国的现代化是一个综合、系统的工程，政治的民主与社会的法治化是其中的一部分；社会的法治化也是一个系统工程，除了立法的现代化、行政执法的现代化和公众法律观念的现代化等之外，司法的现代化应是其中一个重要组成部分；而司法的现代化同样也是一个系统的工程，除了司法组织和司法监督机制等方面的现代化之外，还包括司法职业的现代化。虽然司法组织和司法监督机制等的现化为司法正义的实现提供了空间平台，但面对纠纷，制造“正义产品”的却永远是个体的人即法官。⑥法官是典型的司法职业者，是现代社会的法律“主管人”，没有现代化的法官群体，无论法院独立和法律完善到何种程度，司法运作也难免出现“好米无妇难为炊”的尴尬局面。因此，司法职业现代化的最终目标，就是要造就以专业化和职业化为基础的精英型、同质化法官群体。精英法官群体的存在，将为中国法治化目标的顺利实现提供最直接、最可靠的实践主体，并在向社会输出“正义消费品”的同时，凭借其对法律的诠释和突出的人格魅力，对社会观念、社会行为和社会治理模式的变革产生十分重要而深远的影响。

    （二）法官精英化的实践价值

    1.构筑经验正义，推进现代法治

    法治的经典公式是“法治=良好的法律+普遍守法”。良法是在普遍原则和理性精神指导下制定的规则体系，属于抽象正义的范畴。但仅有良法，未必就自然产生社会的公正和人们对法律的信仰。法律的真正价值不在于其体系或内容的完美，而在于培养社会的法律信仰，使守法成为人们的良好习惯和公众的道德情操，因此法律从规范到生活的实现过程才是最重要的。司法活动是依据规则解决具体纠纷的活动，是法律化的生活事实，它天然地和每一个卷入纷争的当事人的感受与经验联系在一起，法律的精神正是通过这样一个经验性的联系，最直接、最有效地融入普通人的价值观与认知、评价体系中的。相对于良法的抽象正义而言，司法的公正属于经验正义的范畴。在精英化的法官主导司法过程时，他们可以向社会提供两方面的示范作用：一是裁判过程和裁判结果对法律的内容与价值精神的示范，二是法官的行为与人格操守的完美性对社会公众的行为、人格与法律信仰所产生的示范（这是一个潜移默化的过程）。这两方面的示范构成的经验正义是活生生、可触摸和可感知的，它在塑造社会法律信仰中的作用，有时要远胜于一套完备的立法本身。

    2.避免司法效果分散，维护法律统一

    不管世界各国的政治结构和文化传统有何不同，强调法律实施的统一性总是一种共同的现象。这一现象出现的原因说复杂也简单：没有法律的统一实施，国家的意志将无法真正在全部主权区域中得以贯彻，国家的统一将被虚化进而国家的稳定将受到影响；没有法律的统一实施，市场的一体化与有序运行也将因规则执行的差异性而大打折扣，社会经济的发展将因成本加大而面临阻碍。现代法治国家为维护法律的统一实施而确立了诸多制度，如重大法律由国家集中制定，宪法的解释权由国家集中行使，审判组织设置不受行政区划的制约但其具体结构表现为金字塔状，建立精英化的法官队伍，司法实践中的遵循先例原则等。在所有确保法律统一实施的措施中，法官的精英化具有不可替代的实践性价值。原因有三：一是法官的分布是与审判组织的金字塔结构相结合的，就整个“金字塔”而言，越高的级阶上法院数量和法官人数越少（最顶端的最高法院则只有一个，大法官数量也极少），其裁判案件的结果也越有利于法律实施的统一；二是法官精英化所要求的法官同质化，使法官群体有着共同的价值评判标准、共同的思维特征和行为模式，以及大体相当的认知能力，这对于防止司法过程中对法律理解和适用的偏差而言，作用是相当重要的；三是法官整体上属精英化的少数阶层，较之规模的泛滥，法官数量的精当可以使案件更多地集中于有限的法官群体中进行审判，使同一法官所判案件数量达到公正原则下的最大化。这样通过单个法官判案数量的增加、裁判标准的圆熟和司法经验的积累，社会能够最大程度地避免因司法行为的分散而带来司法效果的分散和参差不齐。这对于法律在实践中的统一而言，无疑也是十分有利的。

    3.塑造法律共同体

    法律共同体的塑造是当下讨论十分热烈的一个问题。但是笔者认为，在讨论这一问题的时候，有一个基本的命题应当注意，那就是任何一个共同体的形成都是有条件的：一是共同体内部的个体具有同质性，二是共同体内部的个体之间彼此有强烈的认同感。在精英化模式下，法官的数量规模达到可允许的最小值，对于国家而言，此时若对法官的准入规格、职业素质和职业保障、约束机制等实施系统的管理与控制，其成本最低，同质性效果最好；同时在精英化模式下，法官的素质水准和社会地位又能经由上述管理与控制措施的引导而达到合理的最大值，此时大体等同的“高规格”与社会荣誉地位，又更容易增进法官之间的尊重和认同感（“人以群分”的民间说法虽然不乏俗气，但其中包含的道理还是不能完全否定的）。法官精英化在这两方面的积极效果，对于塑造真正意义上的法律共同体而言，无疑有着十分突出的作用。

    4.塑造兼容效率与公正的司法模式

    司法改革的任何措施，都在于追求公正与效率共存增长的司法模式。如我们在前所述，法官的精英化是以法官的卓越才能和优秀品质为基础的职业模式。精英法官对法律精神有深刻理解，对社会民生抱以深切关怀，以精英法官为实践主体的司法过程，其“生产”公正裁判的可能性和条件保障，自然不是非精英化审判所能比拟的。而伴随法官精英化实施的配套性制度，如法官和助理法官、书记官等审判辅助人员的分工等，又可以避免法官对案件的全部包揽和在细枝末节上无价值的精力耗费，使之集中身心于司法活动最为核心和关键的环节。这种“法官周围有助理、秘书、书记员、报告员等一批服务人员听从其召唤，为其服务”〔13〕的分工模式，有利于司法体系内部人力资源要素的优化组合和合理使用，自然也有利于在整体上不增加司法资源投入的情况下，实现司法效率的增长。

    三、中国法官精英化的条件分析和制度设计

    （一）中国法官与“精英阶层”的距离

    当代的中国法官与“精英阶层”有无距离，或有多少距离？由于无法掌握中国法官队伍的全面资料，这个问题对于许多人来说都是不太容易回答的。不过笔者认为，要真正评价我国法官队伍的现状，有几项基本的指标是不可缺少的：一是我国整体的人口数量、社会经济发展水平和社会矛盾或纠纷的发展状况；二是我国法官队伍的人员数量及其在全国人口中的比例；三是我国法官人员的来源条件和平均的法律专业水准（譬如学历）；四是我国法官每年的人均审判案件数量和诉讼周期；五是我国法官每年发生违法违纪行为的数量和其在全部法官中的比例。

    从目前的资料看，我国的人口数量、法院的年受案数量与结案数量以及法官违法违纪数量等均有据可查，但全国法官的具体数量，法官的平均专业水准如学历程度，法官每年人均审判案件数量等，由于我国有关部门长期以来一直没有向社会披露，因而不太容易掌握确切的统计数字。根据最近时期最高人民法院发布的有关信息，我国法院系统现有正式在编人员约31万，其中法官21万左右，而从事审判工作的有15万左右。〔14〕

    国别          中国（大陆）    德　国     日　本    美　国

    法官数量（人）     210000      21000       2920     11060

    人口数量（万人）   129533       8209       12678    28100

    法官数/人口数   1/6168       1/3909     1/43417   1/25406

    关于法官数量，中国的数字是2001年，德国的数字是1997年，美国和日本的数字为1998年。具体出处请见本文参考文献的〔6〕〔7〕〔8〕。

    如果仅从上表所列数字看的话，我国法官人数占总人口的比例高于日本和美国，但低于德国，介乎三者之间；如果以我国实际从事审判的法官数量（15万左右）看，这一比例会比上表所列的1/6168更低而达到1/8635的水平。当然，从各国具体的国情出发考虑，中国正处于社会转型期因而案件数量陡增，日本社会历来有厌讼传统因而纠纷的总量有限，而德国存在法院体系庞杂、分类细密的问题，美国则有发达的审前程序和ＡＤＲ解决纠纷方式，这些都会对法院的负担问题进而对法官的规模产生影响，各国之间不能脱离实际进行机械比较。我们认为，就上述比较结果而言，法官的数量问题并不是我国目前法官队伍中最主要的问题，从总体上看，我国法官队伍（主要是从事实际审判工作的法官）的规模并没有如部分学者认为的那样达到泛滥乃至失控的程度。这是有必要说明的一个问题。

    客观地讲，目前我国许多法院特别是一些中、高级以上法院的法官专业化水平已经有相当提高，法官的工作模式和职业分工问题也已经进行了改革尝试，成果也相当令人满意。但就我国目前法官队伍的整体情况看，以下几个问题似乎仍然是不能回避的：一是虽然已经确立了国家统一司法考试制度，但是完全以职业知识和能力为选任条件的职业竞争机制，在全国范围内还没有真正形成（这恐怕也是全国法官平均学历水平迟迟不为外界所知的原因之一）；二是从全国法院受案数量和法官人数的对比关系看，我国每个法官每年的审判效率是不太乐观的；⑦三是当前部分法官的学历层次与其实际业务水平尚不完全协调，特别是近年一些法官通过各种条件取得的高学历存在较多的水分；⑧四是从近年违法违纪的法官人数（依最高法院的报告，2001年为1083人）以及新闻媒体和社会公众对部分法官的评价等可以大体看出，部分法官的人文素养和道德人格魅力仍然有待改善。

    通过以上讨论，我们不妨可以这样认为，法官的数量问题固然重要（在目前21万的基础上似乎还可以继续精简），但从现实情况看，我国法官队伍在整体的结构、效率、职业素质与社会公信力等方面的不足，似乎才是真正实质性的问题，用肖扬院长的话说，我国法官队伍缺乏的是现代精英法官阶层所应有的“职业传统和职业气质”，〔15〕这与现代法治所要求的精英法官阶层无疑还是有一定距离的。

    （二）中国法官精英化的条件分析

    中国法官职业建设的发展不是一个孤立演进的过程，它在整体上是和中国的经济、社会与政治改革联系在一起的。从客观上看，相当长一段时期以来，我国存在着不利于法官职业建设的因素：比如以司法独立为基础的保障机制的缺位，导致法官来源、规模与结构的欠合理；传统观念中司法权的边缘化，即视司法为“治法”而非“法治”的司法工具观，不利于树立法官的权威；社会转型期的制度空缺、风气失范和道德滑坡也影响到司法领域，不利于法官廉明形象和社会公信力的建立；传统的等级观念和“官本位”思维，存在将法官的精英化变异为法官的“特权化”或“贵族化”的可能等等。这些都是在思考和设计我国法官的精英化时不能不认真考虑的问题。但是置身于中国整个社会现代化的进程中，我们应该以发展的眼光与时俱进地看问题，应该在现实可行的情况下，积极能动地推进和加快中国法官职业建设的步伐。从目前的情况看，应该说加快中国法官职业建设，推进法官精英化目标实现的条件正在逐步成熟：

    1.国家经济的发展和财力的进一步增强，使得国家有可能为司法现代化工程的实施加大投入，为法官的精英化提供更为充分的物质保障；

    2.市场化条件下，社会分工的发展带动了社会职业领域的发展，社会以职业特征和利益分配模式为标志的阶层化趋势日益明显，从而为法官的精英化提供了社会基础；

    3.法学教育与研究的发展、法学家阶层的趋于成熟、律师队伍的壮大以及国家统一司法考试制度的确立，为法官精英化的实施提供了人才培养和选任的基础；

    4.依法治国方略的入宪、司法公正观念的深入人心、市场化条件下公众规则意识和法律素养的提升，以及“入世”的挑战，为司法权威的树立包括法官精英化的实施，提供了政策与社会心理基础；

    5.各地法院的成功实践，如审判长选任制、书记官单独序列制、法官职业年薪制等，以及最高人民法院目前推行的法官定额制、法官助理制度、法官逐级选任制等，为法官精英化的实施提供了前期试验性基础。

    综合看，虽然目前中国法官队伍的职业建设还面临诸多问题和困难，但总的来说机遇大于挑战，动力大于阻力，有利因素大于不利因素，推进法官的精英化不仅是必要的，而且也是可行的。

    （三）中国法官精英化的制度设计

    中国法官的精英化是一项十分复杂的系统工程，涉及到诸多方面的问题。仅就推进中国法官精英化的制度设计而言，笔者认为至少应当从以下数个方面予以考虑：1.确立宪法意义上的司法独立原则，保障法官在司法裁判中的主体性地位司法独立是个老话题。笔者之所以“旧话重提”，是因为法官的卓越法律涵养与优秀品行只是司法公正的必要条件而非充分条件。法官精英群体的存在和功能的发挥，实质上是法官精英个体的能动与制度环境共同作用的结果。正如没有美国宪法中的分权制衡理念，就没有名垂青史的大法官马歇尔一样，没有真正意义上的宪法地位保障，中国法官精英化甚至职业化目标的实现，都会遇到困难。

    2.以国家统一司法考试制度为基础，进一步改革和完善法官的培养与选任制度

    考虑到法官职业群体的特殊地位，成功的法官培养选任制度应体现出开放、流动和持续的竞争特征，力求把社会上最优秀法律人才的一部分遴选进来。为实现这一目标，有三方面的问题似待完善：一是以全社会优秀法律人才为法官职业的储备，加大从有一定执业年限的优秀律师中选任法官的力度；二是将目前23岁的法官任职最低年龄限制适当提高，并延长晋升法官前的实务训练期限；三是强调法官道德操守即“品行记录”的突出地位，使人格的完善性成为法官职业素质的重要部分。

    3.实现法官规模的精当和适度，建立专门化和集中化的法官工作制度，以进一步提高审判的质量和效率

    规模的精当和适度对于法官精英化目标的实现而言，意义自不待言。但不加分析地搬用美日等国家的标准，或闭门造车地设想出一个“合理数字”，对我们这个国情复杂的大国来说也许都不是明智之举。笔者认为，我们应当综合考虑我国的人口规模、经济水平与社会矛盾发生状况、公众的法律消费需求以及审判过程的技术保障与诉讼负担等问题，总结评价司法解纷方式先前运行的效果并对未来进行合理的预测，通过改革司法组织的结构和法官管理方式，确定法官队伍的适度规模。但不管法官是精简还是随案件增多而适当增加，其标准和程序必须严格控制，避免法官规模和素质的失控是首要原则。在规模精当适度的基础上，应当建立法官职能专门化和集中化的制度，使法官更专注于研究法律和裁判案件。这一点早已成为共识，并已经为司法改革所逐步落实，故此处没有必要多费笔墨。

    4.以约束机制和“沟通”正义模式引导法官，防止法官精英化走向异化

    现代法治社会中，法官拥有最终裁决权，这一地位在精英化模式下，造成了法官群体在某种程度上对法律解释和法律适用的垄断，也即所谓的对“法律上之正确”的垄断，从而带来了法官专横和司法权滥用的可能；同时，法官也是人，难以完全摆脱人本身的局限性，因此精英化模式下的法官易产生优越感，进而趋向贵族心态和过于保守，以致与社会生活及普通民众的正义观念相脱离，不能更好地适应社会的发展变化。这一情形，通常被称为法官的“异化”。人文主义的法治模式，应该竭力避免法官异化的发生。为防止法官专断和滥用权力，除了倡导法官的自律外，十分重要的便是建立科学有效的法官约束制度，如建立法官弹劾制度（必须以特定的事由和严格的程序为条件）；为了防止精英阶层法官和社会生活与民间正义观念的脱离，应在一定程度上鼓励法官参与社会公益性事业，同时还应改革民众对司法的参与途径，如完善陪审制度和建立民间调解人制度等，使司法正义与民间正义能够得以持续意义上的沟通和交流，使精英法官阶层及精英法官主导的司法模式更具文化亲和力与人文、人本、人道精神。〔16〕

    参考文献：

    〔1〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·320-328。

    〔2〕许嘉牖。社会阶层化与社会流动[Ｍ]·台北：三民书局股份有限公司，1986·99。

    〔3〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·320-321。

    〔4〕张志铭。从“法官精英化”到“法官职业化”[Ｎ]·人民法院报，2002-07-30。

    〔5〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·324。

    〔6〕周道鸾。外国法院组织与法官制度[Ｍ]·北京：人民法院出版社，2000·6-13。

    〔7〕（美）史蒂文？苏本，玛格瑞特？伍。美国民事诉讼的真谛[Ｍ]·蔡彦敏，徐卉译，北京：法律出版社，2002·37。

    〔8〕（日）中村英郎。新民事诉讼法讲义[Ｍ]·陈刚，林剑锋，郭美松译，常怡审校，北京：法律出版社，2001·35-36。

    〔9〕〔13〕汤维建。美国民事司法制度与民事诉讼程序[Ｍ]·北京：中国法制出版社，2001·101、104、115。

    〔10〕（日）大木雅夫。比较法[Ｍ]·范愉译，北京：法律出版社，1999·285。

    〔11〕汤维建。美国民事司法制度与民事诉讼程序[Ｍ]·北京：中国法制出版社，2001·102·〔12〕赵震江。法律社会学[Ｍ]·北京：北京大学出版社，1998·21。

    〔14〕倪寿明。法官职业化———任重而道远[Ｊ/ＯＬ]·中国法院国际互联网站，2002-07-16。

    〔15〕肖扬。加强全国法院队伍建设[Ｊ/ＯＬ]·中国法院国际互联网站，2002-07-22。

    〔16〕季卫东。世纪之交日本司法改革述评[Ｎ]·人民法院报，2001-11-05（1-2）。

    注释：

    ①精英理论（Ｅｌｉｔｉｓｔｔｈｅｏｒｙ）最早是作为权力分配理论的一种形式即“权力精英论”出现的。此理论最早可以追溯到柏拉图的《理想国》和马雅基维利的《君主论》，近代则以巴烈图的“精英循环论”、莫斯卡的“统治阶级论”和米歇尔的“寡头垄断铁律”等为代表。但当代对“权力精英”（ｐｏｗｅｒｅｌｉｔｅｓ）诠释最为深刻和最具创见性的是美国社会学家米尔斯，米尔斯以美国民主社会中的精英分子为对象，从政治、经济和军事三个方面对权力精英加以探讨，并划分了跨界型精英（如影响广泛的政治人物或领袖）、联络型精英（如杰出的律师、银行家等）以及须被考虑和被游说型精英（指虽不参加直接决策但有实质性影响的人物，如议员、社会组织或地方的领导人物等）。从西方精英理论的演变过程看，所谓社会精英，实质上指的就是因其突出地位而在社会的权力分配中占有优势的少数群体。这一“权力”最初多指政治性权力，而在民主政治和工业社会中，权力（也即“占有和支配力”）的概念已经扩大到社会、经济等更为广阔的领域，精英也开始和现代社会的分工和分层现象更多地联系在一起。有关资料和观点见参考文献〔1〕。

    ②社会分层（ｓｏｃｉａｌｓｔｒａｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）理论最早是德国社会学家马克斯？韦伯创立的，他把社会主体分层的依据归结为阶级、地位和权力三种。社会分层理论在后来以英国社会学家洛克伍德和美国社会学家沃纳、帕森斯等为代表，其中洛克伍德以市场地位、劳动地位和身份地位为分层标准，沃纳以财产、地位和声望为分层标准，而功能主义的代表帕森斯则以人们的职业领域为基本分层标准。在当代美国，“帕森斯标准”成为主流观念。有关资料和观点见参考文献〔2〕。

    ③需要说明的是，戴维斯等人的功能主义观点虽然在解释社会可以通过分层鼓励人们竞争和将有才干的人推到精英位置方面有合理之处，但是该理论在解释那些靠继承而不是靠本人努力奋斗获得社会地位，或者是虽拥有巨额财富或社会知名度，但本身扮演的角色价值有限的“假精英”如电影明星等时，或者在解释人们因种族等的差异而导致的地位悬殊现象时，却显得苍白无力。这也使得功能主义屡遭冲突论和进化论学者的责难。因此，合理意义上的社会分层和精英治理，应该是一种以竞争为基础的开放的、流动的模式。我们提倡的法官的精英化，也是力求实现这样一种模式：即以才干为基础，以严格的选择和淘汰机制为制度保证的“少数治理”模式。有关资料和观点见参考文献〔3〕。

    ④即便在最为“民主”的国家，社会治理仍然是要通过代议制和选举政府来进行。但这并非说当代社会相比历史没有进步，其进步之处不在于“少数治理”的客观事实，而在于产生“少数治理”结构的社会方法（如更多地是依赖当事人的才干和社会的民主程序，而非靠身份或特权等级）的进步性。

    ⑤在法官精英化的数量控制方面做得最好的，在英美法系是英国和美国，在大陆法系则要数日本。上述国家不但对法官任命前的职业经历与品行记录有极高要求，而且其法官规模也相当精干和稳定，如1998年美国全国具有普通管辖权的州法院中的法官仅有9065名，联邦法院系统（包括联邦的专门法院如破产法院等）的法官总数不超过2000名；日本1998年包括简易法院在内的全国法院的法官编制员额仅为2920名。但法官数量的控制并非意味着法官越少越好。脱离社会矛盾的发展态势和司法的具体运行模式，而一味强调法官队伍“少而精”，实际上是走入了一种误区。法官固然要卓越精干，但是法官不是机器，不能为了所谓的“效率”无限“挖掘”法官的能量。法官精英化的数量控制，应以动态平衡为原则，既要防止法官队伍的泛滥，也要充分考虑国家解决纠纷的实际需要。事实上在美日等国家，近些年随着案件的增多和司法负担的加重，其法官数量也有逐渐增加的趋势，当然这种增加是有严格的素质标准和数量限制的。但这也说明法官精英化的数量控制事实上是一个动态和开放意义上的概念，兼有精当和适应性双重特征。有关数据和观点请见参考文献〔6〕〔7〕〔8〕。

    ⑥人是现代化的基本因素。在这一问题上，不管是法律社会学中的现象学派、现实主义学派，还是相当一部分从事现代化研究的学者，都持积极肯定的态度。美国现代化学者西里尔？Ｅ？布莱克在其《比较现代化》一书中论述人在现代化进程中的意义时说：“如果掌握和运用先进制度的人本身在观念、心理和行为等方面还没有经历一场向现代性的转变，那么（现代化的）失败和畸形发展就是不可避免的。”（《比较现代化》，第17页，（美）西里尔？Ｅ？布莱克著，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社1996年10月版）现代化从某种程度上讲就是人本身的现代化———人的观念和行为的现代化，而司法现代化视角下的人的现代化，实际上就是塑造符合现代法治要求的健全意义上的法律人。这一法律人的代表，无疑就是以法官核心角色的司法职业。

    ⑦有关人士曾将中国法官的审判效率和美国作了比较，认为中国法官“每年的平均办案数大约在20至30件”（笔者：如果按2001年最高法院报告中的受案数量592万件和实际从事审判工作的15万法官算，中国法官的人均办案数应高于这个数字，即在40件左右），“而美国法官每年的平均办案数大约是在300至400件”。（参见倪寿明《法官职业化任重而道远》，中国法院国际互联网站2002年7月16日发布）但由于美国的审前程序解决了很大比例的一部分案件，真正进入正式审判程序的案件实际上很有限，因此笔者认为中美两国的上述数字对比未必能够完全说明问题，实际差距也未必有这么大，但是从客观上讲差距仍然是存在的。

    ⑧近年来，为适应形势的需要，一些地方的法院通过“联合办学”、“研究生班”等途径使本院法官的高学历比例直线上升。这种“突击教育”虽然在短期内可以大批量生产高学历，造成立竿见影的“效果”，但法官的实际业务水平与学历是否协调，却是令人怀疑的。

谭兵 王志胜

    摘　要：现代社会精英是在民主政治、知识理性和社会分工潮流等因素共同作用下，通过开放、流动的社会竞争机制形成的卓越阶层。现代法官群体属于现代社会精英的一部分，它在构筑经验正义，推进民主与法治，维护法律统一实施等方面发挥着不可替代的作用。造就人文主义模式的精英法官群体是我国法官职业建设的目标，未来应通过保障宪法意义上的司法独立，改革法官选任制度，保持法官规模精当适度，以及防止法官异化等途径，推进法官精英化目标的实现。

    关键词：精英；社会阶层化；少数治理模式；法官精英化；经验正义；法官异化

    如何建立一支现代化的法官队伍，以促进司法的公正与效率，推动中国的法治化进程，一直是近段时期以来法学理论界与实务界普遍关注和热烈讨论的问题。笔者曾在2001年第3期的《中国法学》上，以《论法官现代化：专业化、职业化和同质化》为题，对中国法官队伍的现代化问题进行了若干探讨，并提出确立大学法科学士教育前置原则以推动法官专业化、建立法官职业保障与约束机制以推动法官职业化、建立国家统一司法考试制度以推动法官同质化的发展思路。二年多来，中国的司法改革已经有了可喜进展，不但确立了国家统一司法考试制度，而且法官的职业化问题也从纯学术研究转入制度设计与实施阶段。这些变化令人振奋。但是透过有关法官队伍建设讨论的纷繁表象，我们也不难发现许多讨论似乎更多的是出于形势和政策需要，不但“雷声大雨点小”，而且缺乏对法官这一职业群体全面深刻的认识和对法官队伍建设目标与策略的理性思考。

    中国需要什么样的法官队伍，是和中国经济与社会现代化的目标联系在一起的。中国经济现代化的目标是发达的市场经济，而社会现代化的目标，则是建立能有效促进社会平衡发展和长治久安的法治与民主政治。为实现此目标，司法的独立与衡平功能不可或缺。在此前提下，法官队伍经由专业化、职业化和同质化而走向精英化，是其必然的发展方向。只有在精英化的模式下，法官队伍才能构筑最权威、最理性、最具效能和最有文化影响力的现代司法体系，建立民主政治与法治国家的目标才有更充分的实现保证。

    一、法官精英化的内涵分析

    “精英”（英文为ｅｌｉｔｅ）一词，是西方社会学中的专门用语，系指社会上具有卓越才能或身居显著地位并有影响作用的杰出人物。在社会学理论中，精英与一般优秀人物不同，他们在一定社会里得到高度评价和合法化地位，并与整个社会的发展方向相联系，同时因其散布于各个领域中，故人们可借以窥测社会分层现象。①〔1〕从社会学的解释我们不难看出，所谓精英，至少须具有以下特征：一是精英是社会分工的产物； 二是精英须具有卓越才能或身居显著地位；三是精英须与整个社会的发展方向相联系并有重要影响作用；四是精英须获得社会的高度评价和合法化的地位。

    从社会学的角度讲，现代精英群体是现代社会阶层化（或称社会分层）的产物。在人类历史发展中，几乎所有的社会都存在分工进而存在分层现象，因为“社会分工与结构分化本身就意味着阶层化体系”。②〔2〕社会学中的结构———功能主义理论格外看重这一分层现象在社会发展中的作用。依据美国社会学家金斯利？戴维斯和威尔伯特？穆尔的观点，“既然分层是普遍存在的，它在维持社会方面就一定具有某种有益的功能”，因为“某些社会角色需要由难得的天才或经过长期训练的人来扮演”；而一个社会要有效地行使功能，就“必须想方设法吸引那些有天才、有能力的人来扮演这些角色”，“必须向它们的扮演者提供财富、权力、声望，或三者兼而有之，以鼓励人们去承担这些角色”。③〔3〕在全部社会阶层中，社会影响力和社会事务的决定与管理，在客观上总是集中于少数群体之中，这就是通常所谓的“少数治理”模式。④只不过在当代平民化社会中，人们完全凭借良好的出身或优越的背景而“身居上层”，成为杰出人物（如英国历史上的贵族）的可能性越来越小，而多数社会精英则是因为在本领域具有卓越才能并对社会产生了重要影响，才获得社会的高度评价和合法的优越地位而成为精英人物的。由此我们不难得出这样的结论：现代社会的精英，实际上是在民主政治、理性精神和社会分工潮流等因素共同作用下形成的特有历史现象；现代精英人物也属于少数群体，但与历史上的极权领袖、贵族等少数群体不同，它更多的是在民主、知识和大众文化背景中，通过开放的、流动的社会竞争机制脱颖而出形成的卓越阶层。

    现代法官职业也是民主政治发展和社会分工的产物。但是对于法官应不应是精英阶层，我国学界一直存有争议。持反对意见者多认为，精英化的观点是与现代平民政治和民主潮流背道而驰的，因此法官最好是“职业化”而非“精英化”。〔4〕中国有着数千年的“官本位”思想和等级制度，任何企图造就“新贵族”的观念和行为，都会遭到有识之士的质疑和抵触，从这一角度看，反对者并非没有反对的道理。但是我们同样不能忽视的一个问题是，现代社会的分层是和社会流动、社会竞争等紧密联系在一起的一个概念。正如我们在前边所表述的，在现代市场经济条件下，社会竞争机制发育成熟，社会分工日益拓展，民主途径逐步扩大，多数社会主体都会在经济发展和社会进步中受益，先前因生产落后、分配不均和政治专制而形成的明显的阶级对立将淡化，以职业为基本背景的社会多元化和阶层化特征将日渐突出。在多数分工领域中，都会通过竞争机制形成具有卓越才能和重要影响的群体，这就是现代社会的精英阶层。现代社会精英的地位并非如先前传统社会那样靠身份等级和特权获得，而是经由开放的、流动的竞争途径自然形成。法官执掌法律，维护正义，肩负法治重任，这一角色自然也应当“吸引难得的天才”来担任。〔5〕因此，通过以职业能力为基本内容的社会竞争机制而形成的高素质职业法官群体，毫无疑问应当是现代社会精英阶层的一部分。

    我们认为，法官精英化的内涵应该是指法官群体适应现代法治的要求，以专业化和职业化为背景，在法律素养、实践能力、人文精神和人格品质等方面具有高度的卓越性，对社会发展产生积极影响，并因此而获得社会的高度评价与尊重，具有法律保障下的优厚地位。通俗地讲，法官的精英化模式包含了法官的质量要求和数量控制两个基本方面，其内涵可以从以下数个方面进行具体分析：

    经济分析：从经济的角度看，现代司法是国家利用纳税人的开支而为社会提供“法律消费”的一种活动，而消费品（在法官那里叫“产品”）则是公正高效的司法过程与裁判结果。为实现司法公正高效的目标，作为法律“消费品”重要生产者的法官，其素质必须十分卓越，其数量也必须以“精当适度”为原则进行必要控制。⑤〔6〕〔7〕〔8〕只有这样，司法才能在满足公众的法律消费和合理利用公共开支之间取得平衡。

    制度分析：法官精英化虽然不直接体现为一系列制度，而是表现为一种“优质”状态，但是这一状态的形成和维持，事实上仍然必须以特定的行之有效的制度为基础。该种制度是法官遴选制度（如准入资格和实务经历）、法官工作制度（如实行法官和法官助理的分工）、法官保障制度（如物质保障和豁免权）、法官激励制度（如职位晋升）和法官约束制度（如兼业禁止和职业道德）等的总合，它是人类制度文明中极有价值的一部分。

    法律分析：司法是以法律为工具的社会冲突解决机制，而法官则是以法律为手段“定分止争”的特殊职业，因此无论法官素质的外延如何扩展，深厚的法律涵养仍然是其职业素质最重要的基础，或称最基本的构成要素。法官的精英化离不开法官的法律人特性，法官群体的职业责任要求其必须是“知识密集型”的法律人共同体，从而与律师、法学家等一道构成现代法治社会的三大法律知识库，成为社会重要的法律知识代管人。

    文化分析：职业责任虽然要求法官应当具有深厚的法律涵养，但并非意味着法官要变成机械的“法律机器”，而是要求其以法律涵养为基础更具广博知识、高尚品行与人文精神。法官是“教堂外的教士”，是“社会的精英”和“正义之路的开拓者”，须“对所有的人富有诚心和爱心”；〔9〕“对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”〔10〕虽然因各国文化传统和司法模式的不同，法官未必都能象英美国家法官那样成为“慈父般的人物”，但是崇尚正义，以德载法，通过司法行为去实践并传承社会文明伦理，则是任何国家精英法官群体的共同使命。法官不仅应该是“法律人”，更应该是“文化人”和“道德人”。

    社会分析：根据社会学理论和法官精英化的要求，法官的精英化必须最终落脚于法官对社会发展所产生的积极影响，以及法官以此为基础在社会公众观念和社会结构中所享有的崇高地位（包括物质地位和精神荣誉）。这种积极影响和崇高地位虽然没有具体的度量标准，然而却是人们通过感性经验可以把握的东西。〔11〕虽然制度保障是法官精英化的基础，但是社会对法官的评价和信赖程度，则在客观上成为法官精英化成功与否的重要标志。

    法官精英化目标的实现，要求社会必须进行观念和制度两个层面上的建设。观念建设，最重要的莫过于培育社会的规则意识和法律信仰，确立法律在规制社会生活过程的根本地位，进而确立作为法律适用主体的法官的权威性。而制度建设，除了必须在宪法和体制层面上尊重并保障司法的独立地位外，无非就是进行有关法官培养选任制度、工作制度、激励与保障制度、约束制度等方面的精心设计和严格操作了。事实上，观念的革新与制度的设计操作是一个互相作用、相辅相成的过程：观念的革新有助于制度的建立与良性运作，而制度运作的效果反过来又可以持续不断地推动人们观念的革新。应该说，在当代司法改革和法官职业化建设如火如荼的大背景下，这些早已经是“常识性话语”了，此处不再多施笔墨。

    二、法官精英化的历史意义与实践价值

    正如我们在第一部分中所阐述，社会精英阶层的存在目的是为了“吸引难得的天才”担任“重要的角色”，以使之在社会分工和专业化的背景下最大程度地发挥潜能，促进社会的进步和发展。众所周知的是，司法组织和司法职业是整个社会结构的中枢部分，这一领域的精英化，其历史意义与实践价值无疑也十分重要，不容忽视。

    （一）法官精英化的历史意义

    法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律”，不是“固定的规则”，而是“法官的行为”，〔12〕这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述。弗兰克的话虽然不免极端，但却表明了一个基本的事实：法律功能的发挥和正义的实现，与人的实践尤其是法官的实践紧密相连。应该说，人类在最近几个世纪中创造了前无古人的辉煌成就：经济的进步、民主的扩展、文化的繁荣、人的尊严的提升等等。而所有这些成就的取得，均离不开社会结构和社会治理模式所发生的翻天覆地的变化。较之传统社会，近现代人类社会最大的文明成果，就是培育并巩固了独立、公正、富有效能和文化影响力的司法体系。这一体系一改传统社会司法依附于专制权力的局面，承担了对立法权和行政权进行制约，对社会冲突进行中立性和终局性裁决的衡平功能，从而既保证了普通个体的创造潜能最大程度地得以释放，又防止了社会在个体与个体、个体与政府的利益冲突中内耗殆尽，使得社会在动态的平衡中，在效率与公正的兼容中获得了长足发展。司法的功能的确有目共睹，然而离开了法律职业者（人们常称之为“法律人”）尤其是作为法律职业者主要代表的法官的卓越实践，司法功能的实现是无法想象的。这也是为什么人们在评价一个社会是否足够文明时，常以有没有独立公正的司法为重要标准，而在评价一个社会的司法是否有能力实现正义时，又常以有没有精英型、同质化的高素质法官群体为重要参考。

    我们在前边简要提到，中国的现代化是一个综合、系统的工程，政治的民主与社会的法治化是其中的一部分；社会的法治化也是一个系统工程，除了立法的现代化、行政执法的现代化和公众法律观念的现代化等之外，司法的现代化应是其中一个重要组成部分；而司法的现代化同样也是一个系统的工程，除了司法组织和司法监督机制等方面的现代化之外，还包括司法职业的现代化。虽然司法组织和司法监督机制等的现化为司法正义的实现提供了空间平台，但面对纠纷，制造“正义产品”的却永远是个体的人即法官。⑥法官是典型的司法职业者，是现代社会的法律“主管人”，没有现代化的法官群体，无论法院独立和法律完善到何种程度，司法运作也难免出现“好米无妇难为炊”的尴尬局面。因此，司法职业现代化的最终目标，就是要造就以专业化和职业化为基础的精英型、同质化法官群体。精英法官群体的存在，将为中国法治化目标的顺利实现提供最直接、最可靠的实践主体，并在向社会输出“正义消费品”的同时，凭借其对法律的诠释和突出的人格魅力，对社会观念、社会行为和社会治理模式的变革产生十分重要而深远的影响。

    （二）法官精英化的实践价值

    1.构筑经验正义，推进现代法治

    法治的经典公式是“法治=良好的法律+普遍守法”。良法是在普遍原则和理性精神指导下制定的规则体系，属于抽象正义的范畴。但仅有良法，未必就自然产生社会的公正和人们对法律的信仰。法律的真正价值不在于其体系或内容的完美，而在于培养社会的法律信仰，使守法成为人们的良好习惯和公众的道德情操，因此法律从规范到生活的实现过程才是最重要的。司法活动是依据规则解决具体纠纷的活动，是法律化的生活事实，它天然地和每一个卷入纷争的当事人的感受与经验联系在一起，法律的精神正是通过这样一个经验性的联系，最直接、最有效地融入普通人的价值观与认知、评价体系中的。相对于良法的抽象正义而言，司法的公正属于经验正义的范畴。在精英化的法官主导司法过程时，他们可以向社会提供两方面的示范作用：一是裁判过程和裁判结果对法律的内容与价值精神的示范，二是法官的行为与人格操守的完美性对社会公众的行为、人格与法律信仰所产生的示范（这是一个潜移默化的过程）。这两方面的示范构成的经验正义是活生生、可触摸和可感知的，它在塑造社会法律信仰中的作用，有时要远胜于一套完备的立法本身。

    2.避免司法效果分散，维护法律统一

    不管世界各国的政治结构和文化传统有何不同，强调法律实施的统一性总是一种共同的现象。这一现象出现的原因说复杂也简单：没有法律的统一实施，国家的意志将无法真正在全部主权区域中得以贯彻，国家的统一将被虚化进而国家的稳定将受到影响；没有法律的统一实施，市场的一体化与有序运行也将因规则执行的差异性而大打折扣，社会经济的发展将因成本加大而面临阻碍。现代法治国家为维护法律的统一实施而确立了诸多制度，如重大法律由国家集中制定，宪法的解释权由国家集中行使，审判组织设置不受行政区划的制约但其具体结构表现为金字塔状，建立精英化的法官队伍，司法实践中的遵循先例原则等。在所有确保法律统一实施的措施中，法官的精英化具有不可替代的实践性价值。原因有三：一是法官的分布是与审判组织的金字塔结构相结合的，就整个“金字塔”而言，越高的级阶上法院数量和法官人数越少（最顶端的最高法院则只有一个，大法官数量也极少），其裁判案件的结果也越有利于法律实施的统一；二是法官精英化所要求的法官同质化，使法官群体有着共同的价值评判标准、共同的思维特征和行为模式，以及大体相当的认知能力，这对于防止司法过程中对法律理解和适用的偏差而言，作用是相当重要的；三是法官整体上属精英化的少数阶层，较之规模的泛滥，法官数量的精当可以使案件更多地集中于有限的法官群体中进行审判，使同一法官所判案件数量达到公正原则下的最大化。这样通过单个法官判案数量的增加、裁判标准的圆熟和司法经验的积累，社会能够最大程度地避免因司法行为的分散而带来司法效果的分散和参差不齐。这对于法律在实践中的统一而言，无疑也是十分有利的。

    3.塑造法律共同体

    法律共同体的塑造是当下讨论十分热烈的一个问题。但是笔者认为，在讨论这一问题的时候，有一个基本的命题应当注意，那就是任何一个共同体的形成都是有条件的：一是共同体内部的个体具有同质性，二是共同体内部的个体之间彼此有强烈的认同感。在精英化模式下，法官的数量规模达到可允许的最小值，对于国家而言，此时若对法官的准入规格、职业素质和职业保障、约束机制等实施系统的管理与控制，其成本最低，同质性效果最好；同时在精英化模式下，法官的素质水准和社会地位又能经由上述管理与控制措施的引导而达到合理的最大值，此时大体等同的“高规格”与社会荣誉地位，又更容易增进法官之间的尊重和认同感（“人以群分”的民间说法虽然不乏俗气，但其中包含的道理还是不能完全否定的）。法官精英化在这两方面的积极效果，对于塑造真正意义上的法律共同体而言，无疑有着十分突出的作用。

    4.塑造兼容效率与公正的司法模式

    司法改革的任何措施，都在于追求公正与效率共存增长的司法模式。如我们在前所述，法官的精英化是以法官的卓越才能和优秀品质为基础的职业模式。精英法官对法律精神有深刻理解，对社会民生抱以深切关怀，以精英法官为实践主体的司法过程，其“生产”公正裁判的可能性和条件保障，自然不是非精英化审判所能比拟的。而伴随法官精英化实施的配套性制度，如法官和助理法官、书记官等审判辅助人员的分工等，又可以避免法官对案件的全部包揽和在细枝末节上无价值的精力耗费，使之集中身心于司法活动最为核心和关键的环节。这种“法官周围有助理、秘书、书记员、报告员等一批服务人员听从其召唤，为其服务”〔13〕的分工模式，有利于司法体系内部人力资源要素的优化组合和合理使用，自然也有利于在整体上不增加司法资源投入的情况下，实现司法效率的增长。

    三、中国法官精英化的条件分析和制度设计

    （一）中国法官与“精英阶层”的距离

    当代的中国法官与“精英阶层”有无距离，或有多少距离？由于无法掌握中国法官队伍的全面资料，这个问题对于许多人来说都是不太容易回答的。不过笔认为，要真正评价我国法官队伍的现状，有几项基本的指标是不可缺少的：一是我国整体的人口数量、社会经济发展水平和社会矛盾或纠纷的发展状况；二是我国法官队伍的人员数量及其在全国人口中的比例；三是我国法官人员的来源条件和平均的法律专业水准（譬如学历）；四是我国法官每年的人均审判案件数量和诉讼周期；五是我国法官每年发生违法违纪行为的数量和其在全部法官中的比例。

    从目前的资料看，我国的人口数量、法院的年受案数量与结案数量以及法官违法违纪数量等均有据可查，但全国法官的具体数量，法官的平均专业水准如学历程度，法官每年人均审判案件数量等，由于我国有关部门长期以来一直没有向社会披露，因而不太容易掌握确切的统计数字。根据最近时期最高人民法院发布的有关信息，我国法院系统现有正式在编人员约31万，其中法官21万左右，而从事审判工作的有15万左右。〔14〕

    国别          中国（大陆）    德　国     日　本    美　国

    法官数量（人）     210000      21000       2920     11060

    人口数量（万人）   129533       8209       12678    28100

    法官数/人口数   1/6168       1/3909     1/43417   1/25406

    关于法官数量，中国的数字是2001年，德国的数字是1997年，美国和日本的数字为1998年。具体出处请见本文参考文献的〔6〕〔7〕〔8〕。

    如果仅从上表所列数字看的话，我国法官人数占总人口的比例高于日本和美国，但低于德国，介乎三者之间；如果以我国实际从事审判的法官数量（15万左右）看，这一比例会比上表所列的1/6168更低而达到1/8635的水平。当然，从各国具体的国情出发考虑，中国正处于社会转型期因而案件数量陡增，日本社会历来有厌讼传统因而纠纷的总量有限，而德国存在法院体系庞杂、分类细密的问题，美国则有发达的审前程序和ＡＤＲ解决纠纷方式，这些都会对法院的负担问题进而对法官的规模产生影响，各国之间不能脱离实际进行机械比较。我们认为，就上述比较结果而言，法官的数量问题并不是我国目前法官队伍中最主要的问题，从总体上看，我国法官队伍（主要是从事实际审判工作的法官）的规模并没有如部分学者认为的那样达到泛滥乃至失控的程度。这是有必要说明的一个问题。

    客观地讲，目前我国许多法院特别是一些中、高级以上法院的法官专业化水平已经有相当提高，法官的工作模式和职业分工问题也已经进行了改革尝试，成果也相当令人满意。但就我国目前法官队伍的整体情况看，以下几个问题似乎仍然是不能回避的：一是虽然已经确立了国家统一司法考试制度，但是完全以职业知识和能力为选任条件的职业竞争机制，在全国范围内还没有真正形成（这恐怕也是全国法官平均学历水平迟迟不为外界所知的原因之一）；二是从全国法院受案数量和法官人数的对比关系看，我国每个法官每年的审判效率是不太乐观的；⑦三是当前部分法官的学历层次与其实际业务水平尚不完全协调，特别是近年一些法官通过各种条件取得的高学历存在较多的水分；⑧四是从近年违法违纪的法官人数（依最高法院的报告，2001年为1083人）以及新闻媒体和社会公众对部分法官的评价等可以大体看出，部分法官的人文素养和道德人格魅力仍然有待改善。

    通过以上讨论，我们不妨可以这样认为，法官的数量问题固然重要（在目前21万的基础上似乎还可以继续精简），但从现实情况看，我国法官队伍在整体的结构、效率、职业素质与社会公信力等方面的不足，似乎才是真正实质性的问题，用肖扬院长的话说，我国法官队伍缺乏的是现代精英法官阶层所应有的“职业传统和职业气质”，〔15〕这与现代法治所要求的精英法官阶层无疑还是有一定距离的。

    （二）中国法官精英化的条件分析

    中国法官职业建设的发展不是一个孤立演进的过程，它在整体上是和中国的经济、社会与政治改革联系在一起的。从客观上看，相当长一段时期以来，我国存在着不利于法官职业建设的因素：比如以司法独立为基础的保障机制的缺位，导致法官来源、规模与结构的欠合理；传统观念中司法权的边缘化，即视司法为“治法”而非“法治”的司法工具观，不利于树立法官的权威；社会转型期的制度空缺、风气失范和道德滑坡也影响到司法领域，不利于法官廉明形象和社会公信力的建立；传统的等级观念和“官本位”思维，存在将法官的精英化变异为法官的“特权化”或“贵族化”的可能等等。这些都是在思考和设计我国法官的精英化时不能不认真考虑的问题。但是置身于中国整个社会现代化的进程中，我们应该以发展的眼光与时俱进地看问题，应该在现实可行的情况下，积极能动地推进和加快中国法官职业建设的步伐。从目前的情况看，应该说加快中国法官职业建设，推进法官精英化目标实现的条件正在逐步成熟：

    1.国家经济的发展和财力的进一步增强，使得国家有可能为司法现代化工程的实施加大投入，为法官的精英化提供更为充分的物质保障；

    2.市场化条件下，社会分工的发展带动了社会职业领域的发展，社会以职业特征和利益分配模式为标志的阶层化趋势日益明显，从而为法官的精英化提供了社会基础；

    3.法学教育与研究的发展、法学家阶层的趋于成熟、律师队伍的壮大以及国家统一司法考试制度的确立，为法官精英化的实施提供了人才培养和选任的基础；

    4.依法治国方略的入宪、司法公正观念的深入人心、市场化条件下公众规则意识和法律素养的提升，以及“入世”的挑战，为司法权威的树立包括法官精英化的实施，提供了政策与社会心理基础；

    5.各地法院的成功实践，如审判长选任制、书记官单独序列制、法官职业年薪制等，以及最高人民法院目前推行的法官定额制、法官助理制度、法官逐级选任制等，为法官精英化的实施提供了前期试验性基础。

    综合看，虽然目前中国法官队伍的职业建设还面临诸多问题和困难，但总的来说机遇大于挑战，动力大于阻力，有利因素大于不利因素，推进法官的精英化不仅是必要的，而且也是可行的。

    （三）中国法官精英化的制度设计

    中国法官的精英化是一项十分复杂的系统工程，涉及到诸多方面的问题。仅就推进中国法官精英化的制度设计而言，笔者认为至少应当从以下数个方面予以考虑：1.确立宪法意义上的司法独立原则，保障法官在司法裁判中的主体性地位司法独立是个老话题。笔者之所以“旧话重提”，是因为法官的卓越法律涵养与优秀品行只是司法公正的必要条件而非充分条件。法官精英群体的存在和功能的发挥，实质上是法官精英个体的能动与制度环境共同作用的结果。正如没有美国宪法中的分权制衡理念，就没有名垂青史的大法官马歇尔一样，没有真正意义上的宪法地位保障，中国法官精英化甚至职业化目标的实现，都会遇到困难。

    2.以国家统一司法考试制度为基础，进一步改革和完善法官的培养与选任制度

    考虑到法官职业群体的特殊地位，成功的法官培养选任制度应体现出开放、流动和持续的竞争特征，力求把社会上最优秀法律人才的一部分遴选进来。为实现这一目标，有三方面的问题似待完善：一是以全社会优秀法律人才为法官职业的储备，加大从有一定执业年限的优秀律师中选任法官的力度；二是将目前23岁的法官任职最低年龄限制适当提高，并延长晋升法官前的实务训练期限；三是强调法官道德操守即“品行记录”的突出地位，使人格的完善性成为法官职业素质的重要部分。

    3.实现法官规模的精当和适度，建立专门化和集中化的法官工作制度，以进一步提高审判的质量和效率

    规模的精当和适度对于法官精英化目标的实现而言，意义自不待言。但不加分析地搬用美日等国家的标准，或闭门造车地设想出一个“合理数字”，对我们这个国情复杂的大国来说也许都不是明智之举。笔者认为，我们应当综合考虑我国的人口规模、经济水平与社会矛盾发生状况、公众的法律消费需求以及审判过程的技术保障与诉讼负担等问题，总结评价司法解纷方式先前运行的效果并对未来进行合理的预测，通过改革司法组织的结构和法官管理方式，确定法官队伍的适度规模。但不管法官是精简还是随案件增多而适当增加，其标准和程序必须严格控制，避免法官规模和素质的失控是首要原则。在规模精当适度的基础上，应当建立法官职能专门化和集中化的制度，使法官更专注于研究法律和裁判案件。这一点早已成为共识，并已经为司法改革所逐步落实，故此处没有必要多费笔墨。

    4.以约束机制和“沟通”正义模式引导法官，防止法官精英化走向异化

    现代法治社会中，法官拥有最终裁决权，这一地位在精英化模式下，造成了法官群体在某种程度上对法律解释和法律适用的垄断，也即所谓的对“法律上之正确”的垄断，从而带来了法官专横和司法权滥用的可能；同时，法官也是人，难以完全摆脱人本身的局限性，因此精英化模式下的法官易产生优越感，进而趋向贵族心态和过于保守，以致与社会生活及普通民众的正义观念相脱离，不能更好地适应社会的发展变化。这一情形，通常被称为法官的“异化”。人文主义的法治模式，应该竭力避免法官异化的发生。为防止法官专断和滥用权力，除了倡导法官的自律外，十分重要的便是建立科学有效的法官约束制度，如建立法官弹劾制度（必须以特定的事由和严格的程序为条件）；为了防止精英阶层法官和社会生活与民间正义观念的脱离，应在一定程度上鼓励法官参与社会公益性事业，同时还应改革民众对司法的参与途径，如完善陪审制度和建立民间调解人制度等，使司法正义与民间正义能够得以持续意义上的沟通和交流，使精英法官阶层及精英法官主导的司法模式更具文化亲和力与人文、人本、人道精神。〔16〕

    参考文献：

    〔1〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·320-328。

    〔2〕许嘉牖。社会阶层化与社会流动[Ｍ]·台北：三民书局股份有限公司，1986·99。

    〔3〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·320-321。

    〔4〕张志铭。从“法官精英化”到“法官职业化”[Ｎ]·人民法院报，2002-07-30。

    〔5〕（美）伊恩？罗伯逊。社会学[Ｍ]·黄育馥译，（上册），北京：商务印书馆，1990·324。

    〔6〕周道鸾。外国法院组织与法官制度[Ｍ]·北京：人民法院出版社，2000·6-13。

    〔7〕（美）史蒂文？苏本，玛格瑞特？伍。美国民事诉讼的真谛[Ｍ]·蔡彦敏，徐卉译，北京：法律出版社，2002·37。

    〔8〕（日）中村英郎。新民事诉讼法讲义[Ｍ]·陈刚，林剑锋，郭美松译，常怡审校，北京：法律出版社，2001·35-36。

    〔9〕〔13〕汤维建。美国民事司法制度与民事诉讼程序[Ｍ]·北京：中国法制出版社，2001·101、104、115。

    〔10〕（日）大木雅夫。比较法[Ｍ]·范愉译，北京：法律出版社，1999·285。

    〔11〕汤维建。美国民事司法制度与民事诉讼程序[Ｍ]·北京：中国法制出版社，2001·102·〔12〕赵震江。法律社会学[Ｍ]·北京：北京大学出版社，1998·21。

    〔14〕倪寿明。法官职业化———任重而道远[Ｊ/ＯＬ]·中国法院国际互联网站，2002-07-16。

    〔15〕肖扬。加强全国法院队伍建设[Ｊ/ＯＬ]·中国法院国际互联网站，2002-07-22。

    〔16〕季卫东。世纪之交日本司法改革述评[Ｎ]·人民法院报，2001-11-05（1-2）。

    注释：

    ①精英理论（Ｅｌｉｔｉｓｔｔｈｅｏｒｙ）最早是作为权力分配理论的一种形式即“权力精英论”出现的。此理论最早可以追溯到柏拉图的《理想国》和马雅基维利的《君主论》，近代则以巴烈图的“精英循环论”、莫斯卡的“统治阶级论”和米歇尔的“寡头垄断铁律”等为代表。但当代对“权力精英”（ｐｏｗｅｒｅｌｉｔｅｓ）诠释最为深刻和最具创见性的是美国社会学家米尔斯，米尔斯以美国民主社会中的精英分子为对象，从政治、经济和军事三个方面对权力精英加以探讨，并划分了跨界型精英（如影响广泛的政治人物或领袖）、联络型精英（如杰出的律师、银行家等）以及须被考虑和被游说型精英（指虽不参加直接决策但有实质性影响的人物，如议员、社会组织或地方的领导人物等）。从西方精英理论的演变过程看，所谓社会精英，实质上指的就是因其突出地位而在社会的权力分配中占有优势的少数群体。这一“权力”最初多指政治性权力，而在民主政治和工业社会中，权力（也即“占有和支配力”）的概念已经扩大到社会、经济等更为广阔的领域，精英也开始和现代社会的分工和分层现象更多地联系在一起。有关资料和观点见参考文献〔1〕。

    ②社会分层（ｓｏｃｉａｌｓｔｒａｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）理论最早是德国社会学家马克斯？韦伯创立的，他把社会主体分层的依据归结为阶级、地位和权力三种。社会分层理论在后来以英国社会学家洛克伍德和美国社会学家沃纳、帕森斯等为代表，其中洛克伍德以市场地位、劳动地位和身份地位为分层标准，沃纳以财产、地位和声望为分层标准，而功能主义的代表帕森斯则以人们的职业领域为基本分层标准。在当代美国，“帕森斯标准”成为主流观念。有关资料和观点见参考文献〔2〕。

    ③需要说明的是，戴维斯等人的功能主义观点虽然在解释社会可以通过分层鼓励人们竞争和将有才干的人推到精英位置方面有合理之处，但是该理论在解释那些靠继承而不是靠本人努力奋斗获得社会地位，或者是虽拥有巨额财富或社会知名度，但本身扮演的角色价值有限的“假精英”如电影明星等时，或者在解释人们因种族等的差异而导致的地位悬殊现象时，却显得苍白无力。这也使得功能主义屡遭冲突论和进化论学者的责难。因此，合理意义上的社会分层和精英治理，应该是一种以竞争为基础的开放的、流动的模式。我们提倡的法官的精英化，也是力求实现这样一种模式：即以才干为基础，以严格的选择和淘汰机制为制度保证的“少数治理”模式。有关资料和观点见参考文献〔3〕。

    ④即便在最为“民主”的国家，社会治理仍然是要通过代议制和选举政府来进行。但这并非说当代社会相比历史没有进步，其进步之处不在于“少数治理”的客观事实，而在于产生“少数治理”结构的社会方法（如更多地是依赖当事人的才干和社会的民主程序，而非靠身份或特权等级）的进步性。

    ⑤在法官精英化的数量控制方面做得最好的，在英美法系是英国和美国，在大陆法系则要数日本。上述国家不但对法官任命前的职业经历与品行记录有极高要求，而且其法官规模也相当精干和稳定，如1998年美国全国具有普通管辖权的州法院中的法官仅有9065名，联邦法院系统（包括联邦的专门法院如破产法院等）的法官总数不超过2000名；日本1998年包括简易法院在内的全国法院的法官编制员额仅为2920名。但法官数量的控制并非意味着法官越少越好。脱离社会矛盾的发展态势和司法的具体运行模式，而一味强调法官队伍“少而精”，实际上是走入了一种误区。法官固然要卓越精干，但是法官不是机器，不能为了所谓的“效率”无限“挖掘”法官的能量。法官精英化的数量控制，应以动态平衡为原则，既要防止法官队伍的泛滥，也要充分考虑国家解决纠纷的实际需要。事实上在美日等国家，近些年随着案件的增多和司法负担的加重，其法官数量也有逐渐增加的趋势，当然这种增加是有严格的素质标准和数量限制的。但这也说明法官精英化的数量控制事实上是一个动态和开放意义上的概念，兼有精当和适应性双重特征。有关数据和观点请见参考文献〔6〕〔7〕〔8〕。

    ⑥人是现代化的基本因素。在这一问题上，不管是法律社会学中的现象学派、现实主义学派，还是相当一部分从事现代化研究的学者，都持积极肯定的态度。美国现代化学者西里尔？Ｅ？布莱克在其《比较现代化》一书中论述人在现代化进程中的意义时说：“如果掌握和运用先进制度的人本身在观念、心理和行为等方面还没有经历一场向现代性的转变，那么（现代化的）失败和畸形发展就是不可避免的。”（《比较现代化》，第17页，（美）西里尔？Ｅ？布莱克著，杨豫、陈祖洲译，上海译文出版社1996年10月版）现代化从某种程度上讲就是人本身的现代化———人的观念和行为的现代化，而司法现代化视角下的人的现代化，实际上就是塑造符合现代法治要求的健全意义上的法律人。这一法律人的代表，无疑就是以法官核心角色的司法职业。

    ⑦有关人士曾将中国法官的审判效率和美国作了比较，认为中国法官“每年的平均办案数大约在20至30件”（笔者：如果按2001年最高法院报告中的受案数量592万件和实际从事审判工作的15万法官算，中国法官的人均办案数应高于这个数字，即在40件左右），“而美国法官每年的平均办案数大约是在300至400件”。（参见倪寿明《法官职业化任重而道远》，中国法院国际互联网站2002年7月16日发布）但由于美国的审前程序解决了很大比例的一部分案件，真正进入正式审判程序的案件实际上很有限，因此笔者认为中美两国的上述数字对比未必能够完全说明问题，实际差距也未必有这么大，但是从客观上讲差距仍然是存在的。

    ⑧近年来，为适应形势的需要，一些地方的法院通过“联合办学”、“研究生班”等途径使本院法官的高学历比例直线上升。这种“突击教育”虽然在短期内可以大批量生产高学历，造成立竿见影的“效果”，但法官的实际业务水平与学历是否协调，却是令人怀疑的。

谭兵 王志胜