对公司瑕疵设立制度的探讨

《公司法》自颁布以来，虽然对我国当时的现代企业制度的建设起到了不可磨灭的作用，但其内容简陋的缺陷也一直为业内人士所诟病。为了规范审理公司纠纷案 件，最高人民法院很早就开始着手制定相关司法解释，其间数易其稿。终于，2003年11月最高人民法院在其官方网站上公布了《关于审理公司纠纷案件若干问 题的规定（一）》征求意见稿（下称《征求意见稿》），以公开征求各方意见。

由于与正在处理的案件有关，在仔细阅读了该《征求意见稿》后， 我对其中的第十三条规定产生了评说一番的兴趣。《征求意见稿》第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人 民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补 足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交 易活动的效力。”

这是对我国公司瑕疵设立制度中有关空白的填补，本文拟从几个方面对该条规定进行分析评论。



一、公司瑕疵设立与瑕疵公司人格

公司瑕疵设立（Defective incorporation），是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动（1）。

具 体的瑕疵种类很多，一般可以分为两类，主观性瑕疵和客观性瑕疵。主观性瑕疵是指在公司设立过程中存在于公司设立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出资人 的行为能力或意思表示有瑕疵。客观性瑕疵是指在公司设立过程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如发起人或股东人数未达法律规定的最低人数、公司 章程违反法律规定的、经营目的范围不合法等等。

对于瑕疵设立的公司的法人格如何看待，国外立法分为两种不同的处理模式。一种是英美法系国 家的“结论性证书原则”，一种是大陆法系国家的“人格否认原则”。“结论性证书原则”就是公司一旦获得了注册登记机关颁发的设立证书，则无论其在设立过程 中是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立、具有法人格。英国、加拿大、澳大利亚和我国香港均采用此模式。美国曾经原则上不承认瑕疵设立公司的人格， 但目前也逐渐转变为原则上承认其人格（2）。至于大陆法系国家，原则上都不承认瑕疵公司的法人格。

我国《公司法》对于瑕疵公司是否具有法 人格并未明确，但根据《公司法》第二十七条和第九十五条的规定“公司营业执照签发日期，为公司成立日期”，可以推断出来我国采用的是“结论性证书原则”， 即不管瑕疵公司的实际问题，在营业执照未被收回或公司未被宣告无效、撤销前，承认公司的法人格。事实上，在司法实践中，各级法院也是如此处理的。这样作， 也是为了便于保障交易安全，保护第三人的利益。

《征求意见稿》中第十三条第三款规定“人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力”。也就是说，在被宣告无效之前，公司的人格是被承认的。本《征求意见稿》再次确认了我国关于瑕疵公司人格的一贯立场。



二、公司瑕疵设立后的救济途径

公司瑕疵设立后的救济一般可以分为私法救济与公法救济。所谓私法救济就是由利害关系人提起设立无效或撤销的民事诉讼，由法院作出判决；所谓公法救济就是由国家行政机关依职权撤销瑕疵公司。

私 法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响当事人的私法上的权利，当事人得自行通过法律途径主张自身权利。只是由于其主张是变更法律关 系（主张公司设立无效或撤销），此项变更涉及利益众多，为慎重起见，才规定需由利害关系人提起形成之诉、通过法院判决改变法律关系。但此诉讼本质上仍属于 当事人行使私法救济权的表现。大多数国家，如德国、法国、日本、韩国等，均采用此救济方式。

公法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响社会公共利益，因此理应由国家机关行使公权性监管，依职权撤销瑕疵公司。我国台湾地区的“公司法”即规定公司瑕疵设立撤销权属于“中央主管机关（经济部）”，其他一切机关均无撤销公司设立的权力。

我 国《公司法》第二百零六条规定，“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……； 情节严重的，撤销公司登记。” 本条并未明确说明撤销权的行使机关，似乎法院与工商管理部门均有可能。但从《公司登记条例》第五十九条的规定来看，执行撤销瑕疵公司权力的机关是公司登记 机关也就是工商管理部门。该条规定的内容是，“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以１万 元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。”由此看来，我国关于救济途径的立法模式与我国台湾地区相近，均排除了法院判决，而 采用了由登记部门处理的方式。

我国此种瑕疵设立撤销的行政职权主义处理模式有很大弊端。首先，公司的设立是由工商行政管理部门完成的；按 照工商行政管理部门自己的说法，他们在颁发营业执照之前，是要对公司设立作实质审查的；而现在再由原登记部门去审查纠正自身之前的错误登记，显然是有“既 作运动员又作裁判员”之嫌。其次，降低了纠正登记错误的效率。因为将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院行使审判权。依现行惯例，法院在诉讼过 程中发现公司设立存在严重瑕疵，他无权依司法程序彻底消灭瑕疵公司的法人格（只能在个案中否定其法人格），而只能以司法建议书的形式要求公司登记撤销公司 登记。但在实践中，此种司法建议并无多大的功效。再次，与利害关系人通过诉讼主动启动撤销瑕疵公司相比，登记机关自行撤销瑕疵登记缺乏其内在的利益驱动。 这样也不便于及时发现更正错误的登记。

但此次《征求意见稿》对此方面有了突破。根据第十三条的规定，公司设立行为存在公司法第二百零六条 规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。这也就是说，我国的瑕疵设立救济途径除了由登记机关撤销外，又 多了一种方式，即由法院确认公司设立无效。这样，我国对于瑕疵设立公司的救济就有了两种途径：撤销和确认设立无效，分别由工商行政管理部门和人民法院行使 职权处理。这样，当事人的权益比以往有了更大程度的保护。



三、权利的主张人

对于公司瑕疵设立后，得主张无效或撤销的权利人可以是哪些呢？许多国家对于此权利人之范围均予以严格限制，一般仅限于股东、董事、监事、债权人等。例如，德国有限公司和股份公司宣告公司无效的诉讼只能由股东、董事、监事提起；日本设立无效之诉由股东、董事、监察人提起（3）；韩国设立无效之诉只能由社员提起，设立撤销之诉只能由债权人或其他根据民法第140条享有撤销权的人提起（4）。

《征 求意见稿》中第十三条将权利人仅限定为“已出资的股东”，而不包括董事、监事、债权人以及未出资的股东。这样规定，使得许多因公司瑕疵设立而权益受到侵害 的利害关系人无法通过诉讼来保护自己。第十三条第二款规定，“应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资”。也就是说，确认瑕疵设 立的诉讼
仅针对股东出资瑕疵（出资不到位、出资不足额、抽逃出资等）。而从该条第一款后半段来看“已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资”，能够行使诉权的权利人只有股东、而且只是“已出资的股东”。

事 实上，根据该条制定的法律基础——《公司法》第二百零六条来看，应该是有其他人也可以行使确认瑕疵公司设立无效的诉权的。《公司法》第二百零六条规定的情 形有“办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”。公司设立时向工商登记机关登记的相关文件的主要受 众其实并不是公司的股东，而是公司之外的第三人（主要是债权人）。因此，当公司设立违反《公司法》第二百零六条，提供虚假证明文件或采取其他欺诈手段时， 首先受到损害的是信赖这些证明文件的第三人，而不是股东（况且时常发生已出资股东与未出资股东通谋骗取登记的情况）。因此，笔者建议在正式的司法解释中， 应当增加公司的债权人为确认无效设立诉讼的权利人。



四、公司瑕疵设立诉讼的阻却

为避免交易秩序的不稳定、保护交易另一方的权益，许多国家在设置公司瑕疵设立诉讼的同时，规定了在诉讼前或诉讼中的特定期间内可以对设立瑕疵进行补救，从而阻却瑕疵设立诉讼的进行（5）。

上 述补救一般分为诉前补救和诉中补救。例如，德国规定有限公司有关公司经营对象方面的瑕疵可由股东的一致决议而补正，只有在诉权人催告公司消除瑕疵而公司在 3个月内未满足要求时方可提起诉讼。这就是诉前补救。关于诉中补救，例如法国规定对于请求确认公司设立无效的诉讼，法院可以确定一个期限以对无效的原因进 行纠正，当无效的原因在法庭实质审理时已经不存在，则无效之诉终止。

《征求意见稿》显然也吸纳了外国成功的立法经验，采用了瑕疵设立诉讼 的阻却制度。第十三条规定“人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。” 这显然属于“诉中补救”的方法。考虑到目前我国法官的整体素质，避免法官滥用权利造成各地审判尺度不一，《征求意见稿》未象法国一样将补救期限的确定权利 交给法官，而是限制了法官的自由裁量权，将补救期限统一规定为六个月。

有一个问题，如果在六个月内瑕疵公司已经完成了对瑕疵的补救，则已 经提起的诉讼如何处理呢？是驳回起诉，还是照旧判决？这实际上不单单是公司诉讼当中的问题，在民事诉讼当中，此类问题是经常出现。例如，甲欠乙货款迟迟不 还，乙无奈诉至法院，审理期间甲却将货款给付给乙。此时，如果照旧判甲履行义务，则相关事实已经不存在；如驳回乙方起诉，似乎有些不妥，毕竟乙的起诉不是 滥用诉权，在其起诉时是有依据的，相关的案件受理费、保全费由原告承担也不尽合理。笔者建议，对此情况可以在判决书中照旧判决甲对乙履行义务，同时对甲在 诉讼中已经履行义务的事实加以确认；鉴于甲对于诉讼的发生存在过错，相应的诉讼费用应由甲承担。



结语

《征求意见稿》中有着不少闪光点，但仍存在不少不足。例如，除了本文上面所述之外，关于公司瑕疵设立制度中仍缺少对于诉讼权利行使期间的规定，这样也不利于对于第三人和交易秩序的保护。我们希望最高人民法院能够在听取多方意见后出台一部精彩的司法解释。