法院调解制度之重构

发布日期：2004-08-11 文章来源：互联网

　　调解是我国司法制度的优良传统之一，今天，它在民事诉讼中仍起着重要作用。美国、德国、日本等国的诉讼法都有诉讼和解或调解的规定。我国民诉法历经“调解为主-着重调解-自愿合法调解”三步曲。由于审判实务片面追求结案率，呈现“以判压调，以拖压调、以诱?骗?压调”的混乱局面。近年来，随着审判方式改革的呐喊，程序正义得到神化，程序正义理念作为泊来之物，年来盛及一时，“一步到庭”的审判方式被视为正义化身。公众出现对调解弊端的反思以及对程序正义理念的追求，而调解却受到歧视。民事案件调解率从1989年69.3％—1998年45.84％；经济案件调解率从1989年76.7％—1998年43.04％。相对美国、德国、日本等国家、地区的庭前和解率而言，我国的调解率显得苍白无力。被号称“东方经验”的调解制度上演了“墙内开花墙外香”的一幕。为此，从以下几个方面探讨我国调解制度。

　　一、法院调解制度的成因与沿革

　　调解制度的雏形孕育于第一次国内革命战争时期的农民运动大潮中。建国后，调解制度继续深化成为十六字方针“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”。1982年至1991年作为民事审判的基本原则，经历了从强调“调解为主-着重调解-自愿合法调解”的变化。致此，仅从条文本身已看不出偏重调解的痕迹，但审判实践并没有得到根本改观。

　　二、现行法院调解之弊端

　　根据《中国法律年鉴》提供的资料，从1991年民诉法颁布至1997年，调解结案率呈下降趋势，但与判决比仍占优势。1991—1997年，调解率为59.1％—50.95％；判决率23.9％—29.47％从这一组比率可以看出，尽管审判方式改革多年，但调解制度在我国诉讼程序中仍占主导地位，或者说审判实务中的调解可以与判决平分秋色。既然调解可以高效解决纠纷，且能省时、省力、节约诉讼成本，那为什么还有人对此予以否定或必须予以改革呢﹖纵观我国的审判活动，因为诸如司法腐败、审判权滥用、地方保护、以判压调、以骗?诱?压调的现象屡现不穷，这些现象均不同程度与法院调解存在关联，鉴于此，笔者从审判实务对法院调解弊端略作阐述。

　　1.法条暗含强制，自愿形同虚设

　　民诉法第八十五条、第八十八条、第八十九条规定，调解应遵循“自愿、合法、事实清楚、分清是非”原则。自愿是调解成立前提、基础。双方或一方的不自愿或“半推半就”式的自愿，其性质就是强制。从我国诉讼程度看，主持调解者与审判者在身份上互相竞合，由于当事人双方与法官追求的价值目标不能竞合，当事人追求息讼，维护其权益，而法官却在追求合法与效率双重价值。李浩先生认为，法官乐于调解益处有三，首先，在诉讼成本相同条件下，结案率与经济利益、办案能力、晋升、晋级有直接关系。目前全国实行的主审法官制、审判长选任制?带有行政色彩、享有庭长待遇?、办案能手等无一不与结案率有关。此时，结案率?某种条件下?等于能力等于晋?升?级。形成现代法官价值追求的二元说。其次，法律关系复杂或法律没有规定，法官也必须对案件作出裁判，此时，法官“择调弃判”，既节约了人、财、物，提高诉讼效率，又轻易回避作出困难的法律判断。再次，调解减少、化解风险，增加法官自我保护系数。

　　对法官来说，调解无论从形式还是实质上均可认为是实体与程序的完美结合，因而调解风险小。而案件判决后，如当事人不服，可启动二审、再审程序。二审、再审法院可依各种理由将案件发回重审或改判，使一审裁判处于不确定状态，案件被发回重审或改判后又因法院实行错案追究制。承办法官要么被追究责任，要么不能评先，严重者?一审发回几件或改判几件?被免职，因此法官在此种情况下只能依照达尔文生物进化论“适者生存”的原理，“择调弃判”成为别无选择的无奈。相对判决而言，调解是一种风险小，甚至可以说是无风险的处理方式。为使当事人接受调解，主审人会暗示当事人如不接受调解方案，判决结果也会如此。在强制力作用下，双方形成合意，“自愿”被强制化、虚化、变形，自愿合意实质成为强制合意，自愿的含义被歪曲。

　　2.调解虽能息诉，一方却付出代价

　　调解是双方当事人自愿协商、互谅、互让而形成的合意。互谅互让是原则，双方都应作出让步，互相妥协，只有双方各自放弃部分权利，才能形成合意，如果只是单方放弃，合意就不能实现。调解程序的启动和协议的生效都取决于双方当事人的合意，有人称为“合意”的二重获得。而审判实践却并非如此。一审判决后，当事人任何一方均可启动二审、再审程序。仅是从时间上被告就可能拖几个月?二审审限是三个月，实际有的时间很长?，待终审判决下来时，债务人已楼空人去，债权人只好犹抱判决泪满面。所以让步只能是单向的，且让步、妥协时刻被“强制”笼罩、包装。为此，徐国栋先生称“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果，虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”

　　3.实体法与程序法对法官软化，价值冲突

　　与审判程序比，调解一般不公开，无须严格的程序，主持人可不着制服，可在任何地方，以任何方式进行，调解的基础是双方当事人的合意，并不一定要以实体法规范为依据。当然，调解不得违反法律强制性规定，不得违反社会公共利益和公德。所以在调解过程中无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性、任意性、盲目性”的特征，这使得主持人在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”。程序法软化造成“主持人行为失范和审判活动无序”；实体法弱化“导致了调解结果隐性违法和审判权的滥用”。在当今社会风气不好、道德滑坡的大环境下，“法律约束的双重软化，不能不使民事诉讼中严格依法解纷与适用法律流动性，随意性的矛盾变得更为尖锐”。这些无疑加剧了“以审判权交换经济利益这一司法活动中的腐败现象，给审判的正义性抹上了一层浓厚的阴影”。

　　三、完善我国法院调解制度之构想

　　针对我国法院在立法及实践中存在的一些问题，笔者认为，应重构我国调解制度。

　　（一）建立审前准备程序，使调、审分离

　　审前准备是指法院受理案件之后进入开庭前所进行的一系列诉讼活动。审前准备程序渊源于英美法系，它与开庭审理程序明显分开，形成相对独立的两部分。它使有关诉讼的诸多问题于开庭审理前一次性得到解决，防止当事人在开庭时搞突然袭击，保证开庭审理时双方处于平等对抗地位，使双方无争议部分不再进入法庭，简化法庭审理。经审前程序，事实已暴露无遗，双方对所持信息和证据相互了解，胜败之结果显而易见，故法官稍加推动，纠纷就可在庭前以和解解决。而我国民诉法第一百一十三条至第一百一十九条尽管也属审前准备程序，它偏重于法官的实体审查，忽视了当事人的积极参与，也不具有法律上的约束力，它充其量只能称为“审前准备活动”，而与本文的“审前准备程序”不能相提并论。它既未在理论上也未在实践上形成一套完整的系统的审前准备程序。随着审判方式的改革、大立案、大民事格局的形成，审前准备程序的构置已初见成效。美国发现程序的功能、证据开示制度已在全国部分法院推广，各法院已初步设立庭前交换证据制度、证据开示制度。证据交换的主持人与案件的主审人并非一人，分属两个独立业务庭。即审前准备法官与庭审法官相分离。这已日益成为各国改革的基本走向。

　　通过证据交换，双方对对方所持有的证据和信息相互了解，胜败之风险自然明了。此时，主持证据交换的法官?审前准备法官?稍加推动，纷争可能在进入庭审前就调解或者双方当事人不需法官介入就自行和解。因此，法院的调解阶段与开庭阶段应予分离，调解功能及价值主要在庭前准备程序中体现。韩国大法院2000年2月公布的“21世纪司法发展计划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度，希望将相当数量的案件在一审判决前引导当事人通过协商解决，以缓解社会纷争，减少审判费用，提高工作效率。纵览世界各国，调审分离业成主流，其理论基础为：法院的裁判程序虽然也解纷，但更主要的是一个树立准绳、确立规则的程序，而法院调解程序只是一个解纷的程序一一调之以情，听讼以法。裁判必须严守法律之准绳，严守形式之正义。给予社会以准确的信号。

　　调解只是解决问题的一个程序可随机应变。调解的正当性源于当事人自愿，调解追求实质之正义，法律适用并非调解主要目的?所有调解书均没有引用法律条文?。调解显著特点是调解人凭借生活阅历，而非法律知识，故为合理配置司法资源，完善大立案机制，调解应设置在审前准备程序，在审前准备程序中可由法官助理、反聘法院已离、退休资历较深法官或聘请人民调解员主持。如何构置审前准备程序，法官如何配置，司法资源才能高效利用，使调解功能充分发挥﹖笔者认为：首先从法院内部要效率、效益。因为我国法官队伍虽然庞大，但审判人员并非太多，问题主要在于法院内部人员配备及分工极不合理。法官所占比例太大，辅助人员过少，法官承担了许多司法辅助性工作，鉴于这一现状。笔者认为由于大立案机制的建立，立、审、执分离，法院可对多余的法官实行就地转岗，担任法官助理或其他司法辅助人员，由这些人组成审前准备法官，仅有程序审查权，不进行实体审查，有助于防止法官先入为主，庭审流于形式的弊端。这些人主要从事调解、调查、送达管辖权异议等辅助性司法工作，从而形成一名法官有二至三名法官助理协助办案的局面。禁止准备法官与庭审法官之间交换意见，禁止法院行政首长在准备法官与庭审法官之间进行协调沟通。

　　调解本身不属于诉讼程序，不以事实清楚、法律适用准确为要件，属于非诉程序，可由法官监督而无需法官主持，可由法官助理，反聘已离、退休法官或书记员或其他人员在审前准备程序进行；那些具备丰富的实践经验但法律知识水平有限的法官，可以转任法官助理或专职调解员。由于这些人不掌握审判权，就不存在“以拖压调、以调压判”等现象。此外，将调解置于审前准备程序中可以实现“在准备中调解，在调解中准备”的机制，使诉讼效率极大化。由于准备程序双方所持有的证据、信息互相掌握，案件事实已明确，和解机率极大。调解不仅可由法官助理、聘用人员进行，还可借鉴台湾、日本等国做法，由法院将辖区内具有一定学识身份和威望的人员聘请为调解委员，并将名单公布。法官可根据个案情况决定将案件交付给某一位或几位调解员调解，双方可指定调解员。这一制度建立的实质是让民间调解员在法官的监督下进行调解，将民间调解这一非正式解纷机制与司法审判这种正式的解纷机制溶为一体，互为补充。民间调解得以规范化，法院僵硬的诉讼得以适当软化。这种制度设立既可通过调解制度来追求实质正义，同时也可有效防止民间调解放任自流，过于随意。可以说这是实质正义与形式正义相结合的有效机制，其与国外的诉前强制仲裁、强制调解等具有异曲同工之妙。

　　（二）以诉讼和解重塑法院调解?加重和解弱化调解?

　　诉讼和解是指当事人在诉讼中，经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的合意，是一种诉讼制度。它在功能上有三要素（1）程序关联性?诉讼系属?即属司法解决范畴，已进入诉讼程序和法院管辖；（2）主体间合意性。属于当事人行使处分权的行为，是一方或双方让步结果；（3）终端性。和解的结果意味纷争的解决和诉讼的终结，即产生诉讼终止和既判力的结果。对当事人及法院都具约束力。李浩先生认为：诉讼和解与法院调解有很多共同之处，两者都以当事人的合意解讼，两者均由法官和当事人实施，协议形成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为交互作用的结果，两者成立后与判决有同等效力。这些共同点表明，两者在民事诉讼制度中有基本相同或相似的功能，在一定意义上可以说，两者实质上是同一事物。这一本质相同、名称不同的制度之所以被界定为两种不同的制度，是因为人们在构建诉讼制度时是从不同侧面来认识定位的。和解是立足于当事人说明以合意解决争诉，调解则是以法院为基点解释以合意解决争诉。两种制度功能上的统一性是诉讼和解可以替代法院调解的基础。诉讼和解替代法院调解既可以继续发挥其优势又不致因改革幅度过大而引起震荡。因法院调解省时、省力、高效，大部分民事案件终于一审，减轻了二审法院压力。有学者称这是调解保持高度稳定的原因之一。如将法院调解制度全盘否定，根据最高法院五年改革方案，目前法院人员不但不增，反而按照法院人员总数裁减10％，那么，大量案件如何解决﹖后果可想而知。诉讼和解在功能价值追求上完全可替代法院调解。诉讼和解贯彻于诉讼任何阶段，民诉法第五十一条?审判程序?，第二百一十一条?执行程序?。随着诉讼程序推进案件事实逐渐清楚，双方即可自行和解，也可在法官介入下，促成和解。经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢结果。从国外经验看，美国有90％以上案件是以各种形式和解在庭审前解决的，德国、日本和解结案也占30—50％左右，我国台湾地区和解结案占40％，这大概也是西方法谚“坏的和解胜过好的判决”之原因。其次，因调解的主持人与审判阶段承办人身份的竞合和程序运作的交叉、混同不分。诉讼阶段的调解便被披上了神秘外衣-“强制”，由于这种模式下的调解带有强制性和审判实务中个案的“错调”，便被冠以“偏爱调解、司法腐败”之罪名。继而出现了对法院调解的全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说等学说。这些学说的价值追求是公正、效率、自由。因此，改革法院调解就是将主持调解的人员与审判人员完全分离。将合意的形成从强制-自愿-合法，并彻底从审判程序中独立出来，切断和解程序与审判程序之关联。从国外诉讼和解制度考察，诉讼和解正具有上述的合意纯化机能。效率、自由、公正是诉讼和解的内在价值。再次，诉讼和解取代法院调解，可推动审判方式由“调解刑”向“判决型”角色的转换。诉讼和解能做到这一点是由其灵活性、随意性和辅助性特点决定的。一方面和解程序的启动是随意的，是否自行和解或让法官试行和解，是由诉讼主体双方当事人操纵的，完全取决于双方意志。另一方面：如果要求法官试行和解，其程序也只是在法官主持下进行交流、协商、传话以及是否接受和解这样一个过程，这一过程是灵活多样的，不带任何强制性，时间短暂，和解不成，转入审判程序，不影响诉讼推进，因此和解程序必然处于辅助地位，辅助审判程序，这一定位使诉讼和解根本上失去了塑造民事审判程序结构的基本性格的潜在功能，不管其结案率多高，永远不能主导民事审判模式结构，进而更不会成为审判模式由“调解型”向“判决型”转换的障碍性力量。审判是法院骨髓。公正与效率是法院内在价值，是审判的血液，审判的价值构成将永远决定民事诉讼结构，故借鉴国外立法，对我国民诉法诉讼和解制度予以重构。

　　1.诉讼和解时间，和解时间应从起诉后至判决前，此间任何阶段当事人均可自行和解。

　　2.诉讼和解方式。诉讼任何阶段当事人可自行和解达成协议不需法院介入，法庭外的和解或裁判外的和解?德国?。当事人也可要求法院主持和解即经法院主持或核准的和解?法国、日本、德国?。此种情形法院应具备有主持和解人员名单，人员配置同审前准备程序，以备当事人选择。当事人不愿选择或放弃选择的，法院为其指定。

　　3.诉讼和解效力。当事人自行和解的协议，经申请必须记入笔录。记入笔录和解协议因和解方式不同，效力有所不同、一是终结诉讼效力；一是与确定判决。有同等效力（具有执行文书效力）。

　　4.瑕疵和解的救济。和解协议成立与确定判决有同等效力、当事人不是上诉，不得以该法律关系为标的再行起诉。对和解协议不得抗诉，但和解协议有无效或可撤销的原因时，比照提起再审之诉的方法，对于该和解提起再审之诉。

　　（三）构建代替性纠纷解决方式即英文Alternative Dispute Resolution（缩写ADR）。

　　随着市场经济的发展及我国加入WTO之后，现代型纠纷和现代化型诉讼正在以多发、史无前例的特征，在社会和法院大量涌现，改革中的政策变化如土地承包权，国企职工下岗，企业产权分离、转让、海事、海商、票据、破产等引发的特殊类型的纠纷更是层出不穷；而由于法制尚不够健全以及法官的素质等原因，社会在通过司法诉讼方式处理这些纠纷方面能力也显得力不从心，因此，利益的多元化及价值的冲突对纠纷解决的手段的多元化要求愈显迫切。可见诉讼并非解决争纷唯一途径。ADR式的“公众司法”应用的土壤已形成。这一点《工人日报》1999年11月20日报道提出，“中国需要法制，不过是不是凡事皆断于法，这是令人深思的问题”。方流芳教授指出：“在进入21世纪前夕，中国比任何时期都需要开拓非诉讼解决争议的途径，需要鼓励?而不是限制?当事人通过协议创造多种形式的民间调解，需要更为多样化、更加灵活，更加经济和更少官方色彩的仲裁途径”。

　　正视这种发展趋势及其所揭示的意义和价值，对于我们重新审视和调整民事诉讼程序及审判方式改革不无裨益。我们应充分利用我国本土资源，将被西方各国誉为“东方经验”的人民调解功能发扬光大；信访、民间权威的调解都应保留其特有地位；特别是扩大行政机关的纠纷解决功能，普及我国已经建立起的仲裁制度，加强仲裁机构的建设，将民商案件之仲裁全面推广普及，鼓励创建多层次，多渠道的ADR程序和制度，尤其是地方性和行业性纠纷解决机制。并逐步将诉讼程序与ADR程序协调起来，形成多网络的解纷机制。同时在法院内部据案件复杂程序和标的大小及性质实行繁简分流，并发挥普及非诉讼程序?含督促和公示催告程序?，如对事实清楚，法律关系明确，证据充分的案件使用支付令。扩大支付令使用的范围，基层、中级法院均可使用支付令。这类程序的有效利用。将能够极大地提高法院处理纠纷的效率和效益，减少诉累。

　　只有这样我国的司法资源才能合理配置，资源的利用才能达到效益最大化，才能实现成本效益的优化组合。

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