证明标准的意义和实践

发布日期：2004-07-16 文章来源：互联网

　　据2000年10月30日中央电视台“今日说法”节目的介绍，上海浦东法院对一起因玩笑引起的纠纷以盗窃罪对被告人作出有期徒刑四年的有罪判决[1].该案基本情况如下。2000年6月17日凌晨一时左右，上海市浦东新区申华大酒店的客人潘伟毅向当地公关机关报案，称其放在客房书桌上的一只装有40000元现金的皮包被窃。公安人员接报案后立即调来该酒店保安监控录像，在监控录像面前，与报案人潘伟毅同住一室的好朋友刘卫东承认，自己偷拿了潘伟毅的皮包。此后，浦东新区张江地区人民检察院以涉嫌盗窃罪为理由对刘卫东提起公诉。

　　经查明，刘卫东和潘伟毅属脾气相投的好朋友，几乎天天晚上在一起吃饭消遣，并经常实施藏匿对方东西的行为。对于检察院的控诉，刘卫东辩称，开玩笑这种事情，在他和潘伟毅之间属于家常便饭，怎么会跟犯罪扯上了关系了呢？潘伟毅也称：“我以前跟刘卫东开玩笑，就是有时候他的手机放在台子上，我把它藏起来；有时候他在洗澡，我把他衣服藏起来。好几次了，开玩笑嘛，是一直开的。” 对于好朋友被提起公诉一事，潘伟毅心里很不是滋味，几次三番地来到检察院，为朋友的行为不属于犯罪作辩解。对于刘卫东究竟有没有盗窃的主观动机，检察院认为，尽管被告人和受害人有相当一致的说法，但无法认可。最后，法院采纳了检察院的意见，判决被告构成犯罪。

　　从证据法立场上分析，本案的主要争点是如何确定犯罪主观构成要件的证明标准。作为结论，笔者认为，本案法院运用客观行为推定被告人主观存在罪过的思维方法是机械的、不合理的，在此基础上作出的有罪判决是缺乏司法信赖的。

　　一、证明标准的意义

　　按照我国犯罪构成要件理论的解释，盗窃罪的成立要件有下述四个：第一，侵犯的客体是公私财产所有权；第二，客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为；第三，犯罪主体适格；第四，主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的。刑事裁判是一个三段论式的逻辑推理过程，以本案而言，要确定被告是否构成盗窃罪，法院必须以我国刑法规定的盗窃罪条款为大前提（以法律为大前提，否则裁判将失去法律依据）；以要件事实为小前提（以实际上发生的相当于盗窃罪的四个构成要件的事实为小前提，否则，裁判将失去事实基础），法院通过对已知的小前提（要件事实的认定）进行评价，作出判决。只有在法院评价上述盗窃罪的四个构成要件的要件事实都存在时，被告才承担因犯盗窃罪而引起的刑事处罚（刑罚）。

　　法院应当以何作为要件事实存在或不存在的评价标准呢？换而言之，要件事实在何种状态下才能被认定为存在呢？这即是裁判法学上的证明标准的确定问题。需要指出，我们在学理上和实践中经常混同证明评价和证明标准之间的区别。证明评价，是指法院依据当事人或控辩双方的辩论情况和证据调查的结果，对要件事实的真相作出认定。例如，自由心证即是证明评价的一种指导原则。但是，法官对要件事实进行评价不是恣意判断，抑或法官判断某一要件事实是否存在必须依据一定的标准，这个标准就是证明标准或证明尺度。在证明法学上，证明评价和自由心证都属于法官的主观意识过程，因此属于认定事实问题；而证明标准却不是由法官随意确定的，它属于一个法律适用题。

　　证明标准的确定方式有主观标准和客观标准之分。主观标准，是指法官依据自我认识能力评价要件事实的真相；客观标准，是指独立于法官自我认识能力之外的评价要件事实真相的标准。大陆法系和英美法系都采用客观的证明标准，只是在具体适用对象的标准确定上有所不同。由于大陆法系采用职业法官集适用法律和认定事实为一身，因此在证明标准的设置上，出于说服当事人的需要，原则上适用刑民不分的“确信真实”标准；而英美法系因采用事实裁判和法律裁判分别由陪审团和法官负责的原则，以及考虑到证明标准与保护权利之间的关系，所以在刑事上要求达到“合理且无怀疑”，在民事上只要求达到“证据优越”或“合理且有说服力”。

　　需要指出，我们在习惯上以自己坚持的“客观真实”来反对所谓的“主观真实”，实际上这种观点缺乏逻辑上的合理性。在西方学者中也存在着“客观真实” 和“主观真实”之争，但明确含义是，以证明标准是否有形化为标准，如果证明标准是有形的，据此认定的事实是客观真实；反之，如果证明标准是无形的，据此所认定的事实即是主观真实[2].我国诉讼立法和判例都没有明确规定证明标准，法官从来是依据自己的良心、职责、知识水平等因素认定事实，没有有形化的标准，所以我国法院在事实认定过程才是采用主观真实。需要指出，学术界现提倡的“法律真实说”[3]在根本目的上是主张认定事实由传统的无章可循的主观真实转向有章可循的客观真实，这种观点具有积极的和相当程度的建设性意义；而要转向客观真实，就必须确定一条法定的证明标准，否则所有的争论都将无功而返。

　　笔者认为，证明标准的确定不是法官随案而异的结果，从保护人权和刑事被告的利益立场出发，应当解释刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，法官降低法定的或法律要求的证明标准作出的有罪判决是错误的。

　　二、本案在适用证明标准上的错误

　　如上所述，证明标准是一个法律问题，即何种事实在何种状态下才能被认定为犯罪事实是刑法的立法者有所确定的，不容许法官随意改变这一证明标准，否则，法官的判决因适用法律错误（例如按民事证明标准来处理刑事案件）将形成错判。就本案而言，上海的法院在作出本案判决时，对犯罪主观要件的认定，其证明标准是低于“合理且无怀疑”的。

　　本案法院判决中认为的“被告转移皮包的行为已构成盗窃”的观点，实际上是以被告行为的客观表现来推定主观“有罪过”的。正如作为本案公诉人的浦东新区张江地区人民检察院周建平所说：“刘卫东犯罪嫌疑人说，是以开玩笑为目的。我们为什么要定他是以非法占有为目的，因为一个人的主观犯罪故意，主要是从他的行为来认定，还是要通过他的客观行为来认定。因为一个人的思想，你是不可能看得出来的，只能从他的客观行为表现出来。”（下线为笔者注）。在推定被告转移皮包行为主观上有罪过的前提下，公诉人周建平得出如下结论：“刘卫东在这种情况下，公安人员已经掌握了，应该说是比较直接的证据、重要的证据。在这种情况下，他承认了自己拿包的情况。虽然说他的动机可能刚开始的时候，有一种开玩笑的动机，但是他随着事态的发展，一步一步地主观上发生了一种转变，就是刑法理论中所讲的，主观故意已经发生了转变，已经是一种盗窃的犯罪故意了。”（下线为笔者注）。对于检察院的观点，作为本节目嘉宾的北京大学法学院副教授梁根林先生也表示赞同，即“我们说对一个案件，我们从法律上对它作出认定的时候，不是根据双方当事人的说法来加以认定，而是根据他实际从事的行为、实际实施的行为来加以认定。[4]”（下线为笔者注）。

　　但是，在刑法理论上，犯罪主观要件是一个独立的犯罪构成要件，是指犯罪主体的主观心理状态。犯罪主观要件的存在是区别罪与非罪的标准之一。“无罪过即无犯罪”是我国刑法在定罪问题上的基本原则之一。由于主观要件具有证明上的困难性，因此我国刑法不反对以客观行为根据，作为追究行为人单纯思想倾向的做法；同时，也不采用“客观责任”或“无过失责任”等不考虑行为人的主观罪过，纯粹以行为的客观方面作为定罪依据的模式。因此，我国刑法学者普遍认为，任何在客观上造成的损害结果，如果不是行为人在一定主观罪过的支配下实施的，该行为就不构成犯罪。所以，本案不应当以被告的客观行为直接认定其主观上有罪过。

　　“被告转移皮包”是否在主观上有“盗窃”的罪过，因属于主观要件，确实难以证明。但是法官们应当切记，刑事诉讼贯彻“无罪推定”和“疑罪从无”原则，这一条是为我国政府签字参加的人权保护条约所确定的。从证明法学上分析，在“无罪推定”原则指导下，检察院应当对被告主观上有罪过进行证明，即检察院在刑事诉讼中承担证明责任；在证明标准设置上，应当采用“合理且无怀疑”的客观标准，因为刑罚涉及对人身自由的限制，立法者不容许适用较低的证明标准进行判决。然而遗憾的是，本案在证明责任分配上具有“有罪推定”之嫌；在证明标准确定上有违法之疑。

　　就证明责任分配而言，对被告有罪过的事实，应当由检察院承担证明责任，这是对“无罪推定”原则的贯彻。就证明标准而言，被告有罪过之事实应当达到“合理且无怀疑”的程度。证明责任分配和证明标准的适用之间，具有互动关系。证明标准降低，具有转移证明责任分配的效果。本案就是因为降低了证明标准，而使证明责任分配发生了转移，进而产生了“有罪推定”之嫌。其理由如下：根据被告以及被害人好友的陈述，双方有相互进行类似于转移皮包玩笑的历史记载；并且被害人也为被告主观上没有罪过作了许多陈述。尽管检察官坚持认为“过去开玩笑不能证明这次也属于开玩笑”，但检察官需要提供证据证明“这次不是开玩笑”已经达到了“合理且无怀疑”的程度，而检察院的证明并没有达到普通人认识上的“这次就不是开玩笑，而是盗窃”程度，即不能排除人们根据常识认得出的“可能不是盗窃，而是开玩笑”的怀疑。

　　只要人们还存在“有可能不是盗窃”的怀疑，就意味着本案的证明标准被法官降低了，即没有适用“合理且无怀疑”的标准，抑或法官适用了不太严格的证明标准作为认定事实的标准。正是由于法官降低了本案的证明标准，致使本应由检察院承担的证明责任发生了转移，即法院通过被告的客观行为推定被告主观上有罪过（通过对检察院提供证据责任的减轻和免除，进而免除了其证明责任），而不是要求检察院的证明必须达到“合理且无怀疑”程度，如此造成被告必须对自己的行为在主观上没有罪过提出证明（有罪推定的形成）。由于被告难以证明自己的行为不构成罪过达到“合理且无怀疑”的程度，所以被判定有罪。

　　综上，如果法院将证明标准定为“合理且无怀疑”的程度，就不会发生证明责任的转移，也就不会发生“有罪推定”之嫌；而笔者再上强调，证明标准的确定不是法官的随意之作，而是一个法律适用问题，所以从根本上讲，本案中，法官在适用法律上有误。因为法官必须在判决中回答“我认为罪过是存在的”，而人们或被告会对此提出“凭什么说罪过是存在的？”的问题。如果法官认为“罪过存在事实在法律上是成立的”，那么法官就必须向人们回答“法律规定的罪过事实成立的标准是什么？”

　　-

　　[1] 详见中央电视台“今日说法”之“我的皮包哪儿去了？”，材料来源www.cctv.com.

　　[2] 太田胜造：《裁判にぉける证明论の基础》，第13-18页。

　　[3] 关于法律真实说的概念和意义，参见蔡虹：《行政诉讼证据问题研究》，武汉水利电力大学出版社，第79-82页。

　　[4] 上述引用资料来源，同前注1.

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务