辩论主义的一个“补丁”——论法官释明权的若干问题

发布日期：2004-02-12 文章来源：互联网

　　综观西方，无论在释明权之提出的德国，还是在崇尚辩论主义、恪守法官中立性的英美，作为实质内容的释明权都已不是一个新问题。国内有学者认为，释明权为日本著名法学家谷口安平所首创，但事实上释明权一词源于德语的“Aufklarungsrecht”，其制度一般认为产生于1806年，先于谷口先生诞生约一百多年。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，人民法院报2000年02月03日；刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页等。释明权是作为职权主义诉讼模式的应有之义而存在的。但在英美法系，绝对当事人主义所遭遇到的“诉讼亢长”、“两造力量悬殊而至无法实现实体正义”等问题，也使得它们不断改革诉讼程序，加强法官对诉讼的管理职能，赋予法官一定的释明权；而同时由于当事人主义成了整个西方庭审模式的灵魂，释明权也逐渐地从职权主义的应有之义，成了辩论主义的一个必不可少的“补丁”。我国自上世纪末开始对诉讼模式进行改革以来，那种理想的“当事人主义”的追求与现实之间的矛盾，已使我国的审判方式走向了一种“不伦不类”的境地-职权主义的好处尽失，当事人主义的弊病却先已发生了。套用费孝通先生的“礼治的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”，《乡土中国》，北京大学出版社1998年版，第58页。而这其中，忽视赋予或限制法官一定的释明权是其中的一个重要原因。鉴于国内已有多位学者对外国法官释明权的基本原理作了相当深入的介绍，本文在对其作补充和梳理表述的同时，将重点讨论我国未来的证据法立法中，释明权制度的构建之设计。

　　一、释明权与两大诉讼模式

　　所谓释明权（又译阐明权）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩护权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第184页。法官释明权与民事诉讼模式具有密切的关系。

　　（一）职权主义庭审模式的应有之义

　　释明权制度，最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下，仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实，而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法，显然不能公正地解决纠纷。因此，德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证，即根据当事人的具体情况和能力，法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。

　　（二）辩论主义庭审模式的补充

　　尽管释明权是作为职权主义的固有之义而产生的，然在辩论主义已“西风压倒东风”的当代，它更多的被视为是辩论主义的补充参见「日」中村英朗：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。，并已到了“没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”的境界张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第184页……

　　当事人主义诉讼模式的核心内容是辩论主义，即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据，因此辩论主义被认为是发现案件事实真相的一种手段。但诉讼资料单纯地由当事人提供，但提供的诉讼资料有时会不明了、不完备。历史经验表明，当事人主义并不是尽善尽美的，有其固有的缺陷，它过分强调法官的消极性而忽视和淡化法官的职能，从而导致诉讼延滞甚至带来实体不公正。

　　因此，德国等国的学者认为，法院行使释明权，指挥当事人陈述和举证，是当事人主义诉讼原则的补充，并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是，法院虽然作为审判机关，只能对当事人之间确定的审判对象，根据当事人提供的证据作出判断，而且它不单独承担查明案件真实的责任，但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以，释明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此，法院对当事人陈述不清楚的，可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。

　　为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外，法院还采取阐明措施，调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的释明权，可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动，但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系，而不是代替当事人证明责任。「日」谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第114页至第119页。

　　综上，法官释明权也是发现案件事实的一种手段，它与辩论主义二者的是矛盾统一的辨证关系。一方面，辩论主义原则与法官释明权是对立的。辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定权，它的核心意旨是维护程序正义（或形式正义）；另一方面，辩论主义原则与法官释明权又具有同一性。辩论主义原则虽然是发现案件事实的手段，但在当事人主义诉讼模式上，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”。而通过行使法官释明权，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，防止诉讼拖延，消除上述弊端，从而维护实质正义。因此二者是对立同一的关系，释明权是对辩论主义原则的限制和补充。当然，也有学者认为，释明权是辩论主义的例外。参见「日」兼子一：《条解民事诉讼法》，弘文堂1986年版，第310页。转引自张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第191页，注1.

　　（三）从权利到义务

　　有趣的是，释明权在德国产生之初是法官的权利，以后演变为法官对当事人所负的义务，法官如应履行释明义务而未履行的，还可以作为当事人上诉的理由，上诉法院能以原法院未尽释明义务为由撤销原判决。如1877年德国在起草民事诉讼法时，其草案在使用“可以”时，主要是在权利的角度展开的，如规定“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意”；到了现行的民事诉讼法，第139条规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作补充陈述，声明证据。审判长为了道德此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问”。现在，在德国关于释明究竟是权利还是义务已无争议，结论是释明既是一项权利，同时又是法院的一项义务。从法院的职权看，释明是法院的一项权利-释明权，从法院的义务看，又是法院的一种义务-释明义务。因为，释明的方法表现为法院向当事人发问。所以，又称发问权或发问义务。「日」安井：《释明权》，载日本东北大学《法学》，第23卷，第3号。转引自张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第184页。

　　二、我国诉讼模式的转换与释明权制度的意义

　　当前，我们在民事审判方式改革中所选择的诉讼模式是当事人主义，改革的核心是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。但在这一过程中，由于对当事人主义了解、研究得不够，对民事诉讼理论的发展趋势把握得不准，在实际工作上出现了一些偏差，如有些法院原来坚持的“一步到庭”的原则，要求当事人当庭举证，法官当庭组织质证、认证，当事人如不能当庭提供充分证据，则即承担败诉的后果，将诉讼完全交由当事人主导进行。虽然这种做法后来得到了纠正，但认为改革就是完全由当事人主导诉讼，法官权处于消极中立角色的极端思维仍在一定范围内存在着。事实上，我们吸收借鉴的应是当事人主义中尊重当事人对诉讼实体内容的决定权，尊重当事人处分权的做法，而在诉讼程序上，我们仍要坚持法官的诉讼指挥权。正如一位学者所称：“如果真正把属于当事人的权利还给当事人，那么法院指挥和协助当事人进行诉讼的职权进行主义不仅不能改掉而且还要加强。”另外，从司法环境来看，公民文化素质较低，法律意识较差，依靠政府和司法机关解决纠纷的思维根深蒂固，这就要求我们从制度设计上，解决好如何保障当事人权利、实现民事诉讼目的的问题。“权利主张的放弃增多，不能完全归咎于权利主体的意识低下，应从法律制度方面反省权利实现机制是否存在问题”。同样，对权利保护的不当，也应从制度方面多去反思。

　　法官释明权与辩论主义原则的有机统一，正是我们探索一种合理的诉讼制度的必然要求，也是我们确立科学、有效的诉讼模式的哲学依据。

　　（一）释明权的一般意义

　　一般认为，释明权主要以下意义：

　　法官释明权具有以下作用：

　　1.法官释明权有利于实现实体公正，实现社会正义。我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，在一些没有律师代理的案件，当事人不知如何进行诉讼。在此种情况下，法官行使释明权，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实，保证法院做出公正裁判。

　　2.法官释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师，处于一种十分不利的地位上。此时，法官行使释明权，启发、提醒当事人明确自己的主张、请求，提供补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正，从而使双方当事人的诉讼权利都能平等地得到保护，使当事人平等原则得以实现。在这一过程中，法官必须始终处在中立地位上，且必须当庭公开、公正地行使释明权，而不能搞“暗箱”操作，这又使程序中立原则和程序公开原则得以实现。

　　3.法官释明权有利于提高司法效率。法官通过行使释明权，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，从而减少了当事人上诉、申诉、缩短了诉讼周期，减少了当事人的诉累，节约了国家司法资源，提高了司法效率。具体论述可参见江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第323页。

　　（二）诉讼模式的转换与释明权的促进作用

　　笔者认为，我国引进释明权制度主要有以下必要与意义：

　　1.在我国的司法现状下，尽可能保护当事人诉讼权利的需要（实现实体正义与程序正义的统一）。我国目前未实行律师强制代理制，律师数量和当事人聘请律师的经济能力差别很大，法律援助制度尚不完善，当事人的文化水平和诉讼水平参差不齐。这些因素决定了我们的民事诉讼不同于有律师代理双方诉讼的民事诉讼形态。如当事人仅仅因为法律只是大欠缺而没有提出正确主张，或者没有进行有针对性的举证遭致败诉的话，则明显有违诉讼公正的原则。同理，在一方有律师甚至名律师代理，而另一方势单力弱，在诉讼上明显处于劣势并影响辩论能力时，法官就有必要探求当事人的真实意思，引导当事人举证。这无疑也是程序正义的应有之义。因为，两造力量的失衡是程序对抗性的大忌。

　　2.督促法官认真履行审判职责，适时地与当事人进行法律观点上的沟通。简单地说，在审理中法官如果没有听懂当事人的主张，就应该主动发出询问，要求当事人回答，一直到自己真正理解了当事人的意思，从而使当事人对其诉讼行为产生合理的行为预期，避免出现诉讼突袭现象，防止不公正结果的发生。释明权在本质上反映了法院与当事人之间信息的纵向交流动过程，这种交流，既让当事人受益，也因法官的心证趋于公开化而能获社会的正面评价，减少不必要的诉讼拖延现象，从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。

　　3.立法上明确法官的释明权是审判方式改革顺利进行的需要。在民事审判方式过程中，一些法官存在这认识上的误区，认为民事审判方式改革的走向市采当事人主义，法官应做到绝对的中立、消极，任由当事人双方依照诉讼程序规则在法庭上像球赛一样争斗，谁斗赢，法官就判谁胜诉，这就使得法官应该行使得诉讼指挥权不行使或不敢行使，这就使审判方式改革误入歧途。此外，在民事诉讼法过程中，法院进行了大胆的改革，如有的法院进行了审前准备程序改革，组织双方当事人在庭前交换证据材料，而当事人往往不知道要提交哪些证据，如果法院（法官）不行使释明权，这种改革将无法进行下去。因此有必要在法律上明确规定法官的释明权，使法官明确自己在民事诉讼中应有的权能及所处的角色地位，该行使释明权时，就适当地行使。

　　三、我国释明权制度的范围厘定

　　（一）外国释明权的基本范围

　　释明一词，原意是指使不明确定事项变得明确，而事实上释明权的范围早已超出释明一词所包含的范围。外国法官的释明范围主要包括两方面的内容：一方面是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证；另一方面是询问当事人，以理解当事人的意思。人们通常称前者为“积极的释明权”，后者为“消极的释明权”。

　　1.积极的释明权。积极的释明权与当事人主义主张的辩论原则有一定的矛盾，因为在当事人主义的辩论原则下，当事人应该主张的事实无论因为何种原因没有主张，法院均可根据其主张责任判定他败诉。但在职权主义看来，当证据表明已经存在“当事人一旦主张就可能获得支持的事实、但因其不懂得而未提出”的情况下，如果仅仅因为当事人没有主张即判定其败诉，就隐含着失去了实体公正的原则。而且当事人之间的实力并不总是旗鼓相当，如果只有一方有律师代理，就容易导致法律上对立不对等的局面，双方的辩诉能力就有可能失衡。所以法官应当行使“释明权”来帮助较弱的一方提出主张和证据，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正。

　　2.消极的释明权。消极的释明权则关系到当事人与法官的意思沟通。这种沟通的质量决定了诉讼本身的质量。为了使交流和沟通进行得顺利而且充分，就需要双方当事人和法官在同一个基本框架内对话。如果法官不理解就难以确定诉讼对象，也难以形成裁判所需要的事实。如果当事人方不理解就难以对应有效的反驳，或者由于意思误解造成表达混乱。所以法官要通过询问来“过滤”当事人的主张。另一方面，法官依据什么样的法律框架来审理本案也应该为当事人所充分理解，如果法官的法律观点不为当事人所知，就可能把当事人没有在意的事实与证据用作判决的基础，从而导致对当事人的“不意打击”。比如本文开始提到的关于诉讼时效的例子，双方当事人对诉讼时效没有注意，如果法官突然以超过诉讼时效为由判定一方败诉，就构成了对当事人的“不意打击”。所以当法官持有与当事人不同的法律观点时不应沉默，而应向当事人释明。

　　积极的释明权与消极的释明权的不同之处在于前者是提示当事人主张事实，以弥补当事人之间实力的不平衡；后者是提问当事人并向当事人提示法律，使法官与当事人的意思充分沟通。相比之下，前者的职权主义色彩浓一些，而后者的当事人主义色彩浓一些。

　　（二）我国现行民事诉讼制度中的释明权

　　必须承认的是，我国目前的相关立法（包括司法解释）没有明确提出这一概念。但它不代表我国事实上没有这一制度。事实上，释明权一直都在我国司法实践中以一些相对应的制度存在，并且具体规定可散见以下法条与规定：

　　1.相关规定

　　（1）我国民事诉讼法（1992）第111条规定“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”。

　　（2）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第54条：“人民法院对当事人的申请予以……并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果”。

　　（3）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第8条第2款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。

　　（4）最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998）第1条，有关举证须知的规定。

　　2.释明制度的雏形-举证指导制度

　　我国司法实践中相对应的制度则是法院的举证指导制度。下对其作一番介绍。

　　举证指导是近年来司法实践摸索出来的一种由法院指导当事人进行举证活动的改革举措。它最早产生于黑龙江省。1998年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第1条，对举证须知的规定，则标志着举证指导制度在我国的确立。不过，值得注意的是，举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同，名称也不一致。有的仍称为“举证须知”（如浙江省高院、河南省高院等），有的成为“举证通知”（如广东省高院），有的称为“举证指导”（如宁波市中院）。这类举措指向共同的目标，这就是：通过普遍性的规则，明确当事人举证的内容及其范围和要求，以增强当事人举证的针对性。李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第47页。

　　无独偶有的是，如同西方对释明权从权利到义务的认识历程，我国的举证指导最初也是被视为是法院的审判权所派生出来的一种权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐渐演变为法院内部队惯例时，其权力色彩慢慢褪去，义务或者职责性质显现出来。于2001年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。该条用“应当”一词，表明举证指导具有义务性。按照这一规定，任何法院（法官）就其审理的案件都应向当事人说明待证事实、当事人应提供的证据，指导当事人展开举证活动。法院（法官）若不履行该义务，则属于失职行为。同前注，李国光主编，第48页。

　　从理论上说，举证指导应属于释明的范围。但现有个理论上必须得到解决的是：举证指导既然作为一种义务，那么如果下级法院应指导举证而未指导时，上级人民法院能否以原判决的程序严重违法，以致可能影响正确裁判为由撤销原判、发回重审呢？国内有学者认为，从2001年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条的有关规定可以推导出：（1）人民法院向当事人说明举证的要求及法律后果，而当事人不能在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证的，应由当事人承担证据失权的后果；（2）人民法院未向当事人举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审。同前注，李国光主编，第49页。

　　笔者认为，举证指导义务的未履行，不应成为发回重审的绝对理由，应分别不同的情形而分别对待。正如并不是所有的程序违法都导致行为无效，某些举证指导义务的瑕疵，不应必然地导致重审。

　　此外，笔者还认为，我国的举证指导制度还有很多方面必须要得到完善。如指导的形式，口头是否可以；如举证指导的限度（过分的指导，无异于让法官代替律师的工作，违背程序正义，滋生偏见和偏袒）等等。当然，要使举证指导制度得到完善，必须要国外引进包含其的释明权制度，从根本上解决问题。而欲构建适合我国国情的释明权制度，其关键之一是通过我国确立释明权的必要性，来确定适合我国国情的适用范围。

　　（三）我国释明权制度范围设定的基本理念

　　综上所述，无论职权主义还是当事人主义，都要求法官通过行使释明权来介入诉讼。而特别是当事人主义，已开始把释明权作为医治其效率低下的一剂“灵药”。应该说，中国民事诉讼的目标是某种程度上的辩论主义，由此，考察西方国家诉讼模式之发展，我国引进释明权势在必行。结合我国实践，我们在未来立法中，应遵循以下原则1.释明权权限的设定应以符合程序正义精神为前提。

　　释明权是弥补辩论主义过分关注程序而忽视实体缺陷的一个有效手段。但它必须以不违反程序正义的精神为前提的。否则，就会本末倒置，“前功尽弃”，回到“职权主义”的老路上。所以释明权必须设定一定的限度，在该限度内“释明”是法官的职责，如不行使即为失职，而超过这个限度就被认为是违反了中立原则。此种限度一方面要通过立法来明确，另一方面也要通过法官对法律精神的理会、法律思维的培育来实现。鉴于我国法官素质的现状，我国现行的释明权权限宜小不宜大。

　　2.我国释明权的范围应主要局限在消极“释明权”方面

　　理由如下：首先，法官的素质普遍不是很高，容易造成对当事人的不恰当诱导，使当事人勉强应付。其次，近几年司法不公、司法腐败等引起了人们的广泛关注，而法官释明恰恰极易混入法官的主观随意性。另外非常重要的一点，“积极的释明”极易损害程序公正，因为法官提示一方当事人提出主张和证据，无论其初衷多么公正，也无论该当事人是否处于弱势，结果总是意味着对单方的援助，从而引起人们对法官中立性、公正性的怀疑。因此把法官释明权限定在“消极”的程度上较为理想，即停留在与当事人的意思沟通上，法官在遇有与当事人持不同法律观点时应当向当事人提示，而在遇有当事人应当主张而没有主张的事实时则不必太过积极，至于当事人之间力量上的不平衡可以通过完善法律援助制度等来填补，法官不应以牺牲中立性去追求自己心中的正义。

　　2.释明权是一种职责，是一种义务，而非法院（法官）的权利

　　这是从释明权存在或设计的目的和功能来说的。释明权在近代的演变说明，之因为在辩论主义盛行的当代，其越来越受到重视，是因为其已从职权主义的应有之义逐步演变为辩论主义的补充。也正如前文所述，笔者之所以倡导我国设定一种释明权制度，原因更多是为了弥补辩论主义下，过分消极中立所导致实体不公。当然，这不必赘述。

　　（四）我国释明权制度的范围设想

　　由上，我们认为，借鉴外国经验，结合我国司法实践，我国法官释明权的范围应主要包括：

　　1.当事人的诉讼请求与声明有不明、不确定及不充分，应予释明。

　　由于当事人文化水平参差不齐，对案件的声明就有可能存在相互矛盾、模糊不清的情况。法院若将其作为裁判的基础则难以作出符合真实的裁判，也就需要法官向当事人发问，使不明确的声明明确化。在这种情况下，法院可以向当事人发问，甚至可以直接向当事人指出其诉讼请求的模糊之处，促使当事人将自己的诉讼主张陈述清楚。不过法院的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。

　　在德国民事诉讼法制度中，法院未使当事人的陈述明确的情况，即作出判决的，当事人可以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。「日」安井：《释明权》，载日本东北大学《法学》，第23卷，第3号。转引自张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第184页。我国可以借鉴这种制度，以利于保护当事人。

　　当事人的诉讼请求与声明有不明确或不确定的可能外，还有不充分的可能。这表现为两个方面，一是量上的不充分，例如，被告明明应当向原告赔偿损失10万元，由于原告不懂法律，只提出5万元的赔偿请求；二是质上的不充分，原告基于同一事实本可以提出多项诉讼主张，而只提出其中一部分，例如，在名誉权受到损害后，原告可以要求对方停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失，由于原告不知道可以请求赔偿精神损失而未向法院提出主张。在当事人诉讼请求不充分时，法院可以向当事人发问，探知当事人之真意，如果当事人确实不知道可以提出如此之多诉讼请求，法院应当行使释明权，启发当事人补充诉讼请求，例如法官可以文“你是否要求被告赔偿精神损失呀？”如果经法院启发后，当事人补充了诉讼请求，法院应予准许，如果经法院释明后，当事人仍维持其原来的诉讼请求，则法院应根据当事人原来提出的主张进行裁判。对于当事人完全未主张的事项，法院无释明的必要。江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第344页。

　　2.对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。

　　在德国，当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义和带有欺诈性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这里释明权实际上被视为一种权利。

　　笔者认为，不应当将所有当事人在诉讼中的不当行为，都归入释明权的范围。除必须遵守“明显不当”的标准外，我国在未来的制度设计中，应考虑以下因素：一是某些明显不当的行为，尽管可以通过驳回起诉的方式予以消除，但使用释明权更加简捷，并不会影响程序公正，如有臆想症的当事人，以子虚乌有的事件起诉，此时法官可直接使用释明权予以消除。二是某些当事人不当的行为，尽管也可以驳回起诉的方式予以消除，但如作适当地修改，诉讼程序仍然可以进行，并且即使以驳回起诉对方式予以消除，当事人作某些改正后，仍可能会起诉的；或作修改后，诉讼程序可以继续进行，但不修改，该当事人可能会为此承担不利结果，并无法再以诉讼程序改正的。比如被告死亡，原告仍以死亡的公民为被告，法院不得径行驳回诉讼，而应行使释明权，促使原告进行修正，更换不正当的当事人。

　　所以，我们可以将释明权适用当事人不当行为的范围归纳为：

　　第一，当事人的诉讼请求不适当。比如有臆想症的当事人，以子虚乌有的事件起诉，此时法官可直接使用释明权予以消除。但如当事人提出显无胜诉可能的诉讼请求和有欺诈的诉讼请求，应不在释明权不列，而可直接予以驳回起诉的方式来消除。

　　第二，诉讼标的不适当，按旧诉讼标的理论，诉讼标的乃是指当事人双方争议的实体法律关系，当事人在诉讼中提出的诉讼标的不适当会直接影响当事人的权利主张能否得到法院的支持，也会影响举证责任的分配。因此，法院应当行使释明权，启发当事人变更诉讼标的。

　　第三，诉讼当事人不适当。包括原告被告的适格问题，同时也包括当事人的变更问题江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2002年版，第346页……如，如未成年人致人损害，应由未成年人本人为被告，但是由于原告不懂法律，将被告之监护人列为被告，这种情况下，如果采用驳回起诉的方式来消除，会显失公平，法院应行使释明权，通知更换。

　　3.诉讼资料不充分时，应通过释明令其补充。

　　这种情形，是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，主要是指如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料。

　　不过，必须注意的是，这种释明的行使必须限制在当事人所提出的“攻击和防御方法之内” 德国民事诉讼理论与日本民诉对此种情形下的法官释明权的理解有差异。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击和防御方法之内。不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。在作为当事人攻击和防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法院则可令其补充。当事人对事实的陈述有瑕疵也是如此。并且认为这种场合的释明属于法院的一种义务。没有履行释明义务的，构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院要求当事人补充，是符合当事人主义的。法院行使释明权并不是要求当事人陈述新的主张。如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论主义的。法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这符合民事诉讼制度的目的。张卫平：《诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第189－190页……不能在此之外要求　　当事人提出诉讼资料，或要求当事人陈述新的主张，这自然是违背当事人主义和辩论主义。在作为当事人攻击和防御手段的诉讼资料有瑕疵时-即当事人为提出的诉讼理由和观点提供的证据或论点，尚有瑕疵，而对方当事人也未提出，法院则可令其补充。当事人对事实的陈述有瑕疵也是如此。

　　当事人应提供证据来证明其主张的事实成立，当事人不提供证据材料和提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉的风险。所以，此种情况下，法官向当事人发问，启发他提供充足的证据，经启发后，当事人仍不提供充足的证据材料，就应该依法承担不利的诉讼结果。

　　4.当事人偏离法律辩论的规则，可以通过释明予以纠正

　　这主要指这样的情形：在法庭辩论中，当事人限于水平或其他原因，往往偏离辩论主题，提一些与法庭辩论主题无关的论据和观点；或反复地论证某个事实上双方已达成共识或认可的事实和观点。如果法官任由这种情况的发展，只会使法庭辩论限于混乱和亢长。对于法官或陪审团来说，当事人的辩论主要是为查明事实-而这恰是法官和陪审团关心的焦点。所以，在庭审辩论过程中，法官运用审判指挥权，告知当事人双方争论的焦点，并要求其围绕该焦点进行辩论，也可被视为一种释明。

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