中国统一合同法的起草——梁彗星

中国统一合同法的起草——梁彗星

 
　　　　　　　　　　　　梁慧星
　　　　　　　　　　　　目次
　　一、引言
　　二、起草工作概要
　　三、合同总则部分的新规定及其修改
　　四,1997年6月9—18日研讨会上争论的主要问题

　　　　　　　　一、引言
　　中国尚未制定民法典，在现行体系中相当于民法典的基本法地位的是1986年制定1987年生效的民法通则。在民法通则之下，并存三个合同法，即经济合同法（1981年12月13日公布，1982年7月1日生效，1993年9月2日修订并重新公布）、涉外经济合同法（1985年3月21日公布，同年7月1日生效）、技术合同法（1987年6月23日公布，同年11月1日生效）。此外，在海商法、保险法、民用航空法等单行法中，均有关于合同的规定。
　　实践证明，民法通则、三个合同法及其他单行法的规定，对于规范市场交易行为，保护当事人合法权益，促进市场经济的发展，维护市场经济秩序，发挥了重要作用。当前中国的合同法律制度存在的重要问题是：三个合同法各自规范不同的关系和领域，相互之间存在不一致和不协调，且法律规定过分原则，可操作性不够，社会生活中还有许多合同缺乏法律规定。因此，自1992年中国政府确定以建立社会主义市场经济体制为改革的目标以来，在现行民法通则和三个合同法的基础上，制定一部统一的、较为完备的、现代化的合同法，就成为建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。下面谨就起草工作的概要、统一合同法草案总则部分的新规定及起草中存在的问题，作简要报告。

　　　　　　 二、起草工作概要
　　　　　　（一）起草工作的开始和合同法立法方案
　　中共中央关于经济体制改革的决定提出，要尽快建立社会主义市场经济法律体系，并特别指出要坚持市场经济法制的统一。中国合同法的统一和完善，只能通过制定统一的合同法才能实现。《关于修改经济合同法的决定》通过后不久，全国人大常委会法制一工作委员会召开的一个专家研讨会上，与会专家学者一致认为制定统一合同法的时机已经成熟，建议由专家学者承担起草工作并委托部分学者先提出一个立法方案。这就产生了由政法大学江平、人民大学王利明、吉林大学崔建远、烟台大学郭明瑞、最高法院李凡、北京高院何忻、《法学研究》杂志编辑部张广兴和我共同提出的《中国合同法立法方案》。
　　立法方案确立的立法指导思想如下：1．从中国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。2．充分体现当一事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制。3．考虑到本法制定和实施的时代特点，本法应能适应中国建成社会主义市场经济后对法律调整的要求，同时应兼顾目前由计划经济体制向市场经济体制过渡时期的特点，但对落后的现实不应迁就。4．本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全。即在拟定法律规则时，既要注重有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序，不允许靠损害国家、社会利益、损害消费者和劳动者而发财致富；既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求，力求简便和迅速，又不可因此损及交易安全，应规定必要的形式和手续。5．应注重法律的规范性和可操作性，条文繁简适当，概念尽量准确，有明确的适用范围、构成要件和法律后果，以便于正确适用。
　　立法方案规定了统一合同法的调整范围及与其他法律的关系：本法调整平等主体之间的合同关系。维持狭义合同概念，即本法所称合同为债权合同。基于身份关系的协议如结婚、离婚、收养、遗赠扶养协议等均非本法所称合同。所谓行政合同亦不受本法调整。坚持统一的合同概念，不区分经济合同与非经济合同，商事合同与民事合同，国内合同与涉外合同。在坚持民商合一体制的前提下，处理与民（商）事单行法的关系：凡单行法有特别规定的，适用该特别规定；凡单行法无特别规定的，应适用本法。这里所说的民（商）事单行法，指公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等。
　　立法方案设计的法律结构是：总则9章，分则25章，附则1章，共35章。
　　　　 （二）1995年1月统一合同法
　　　　　　建议草案（第一稿）
　　立法方案经过1993年11月4日法制工作委员会邀请北京部分专家出席的讨论会及1994年1月法制工作委员会邀请全国十二个单位的学者专家出席的讨论会征求意见和论证，最后确定下来，并由法制工作委员会委托十二个单位的学者分别起草一章或几章。这十二个单位是：中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社科院法学研究所、对外贸易大学、吉林大学、烟台大学、武汉大学、西南政法学院、中南政法学院、西北政法学院、华东政法学院。1994年n月各单位起草的条文汇总，由法制工作委员会委托梁慧星、张广兴、傅静坤三人统稿完成合同法建议草案，于1995年1月提交全国人大常委会法制工作委员会。
　　建议草案共34章528条。其中总则9章，第1条至第164条，即第一章一般规定，第二章合同的成立，第三章合同的效力，第四章合同的履行，第五章合同权利义务的转让，第六章合同的解除与终止，第七章合同的消灭，第八章违约责任，第九章合同的解释。分则24章，第165条至第525条，即第十章买卖合同，第十一章赠与合同，第十二章租赁合同，第十三章融资租赁合同，第十四章土地使用权出让与转让合同，第十五章企业经营合同，第十六章借贷合同，第十七章借用合同，第十八章承揽合同，第十九章运送合同，第二十章储蓄合同，第二十一章结算合同，第二十二章出版合同，第二十三章演出合同，第二十四章委托合同，第二十五章居间合同，第二十六章行纪合同，第二十七章保管合同，第二十八章合伙合同，第二十九章雇用合同，第三十章保证合同，第三十一章技术开发与技术服务合同，第三十二章技术、商标转让与使用许可合同，第三十三章保险合同。第三十四章附则，第526条至第528条。
　　　　 (三)1995年10月统一合同法
　　　　　　 草案试拟稿（第二稿）
　　法制工作委员会以学者提出的建议草案为基础，进行删节修改，形成法制工作委员会1995年10月合同法试拟稿，即第二草案。第二草案分总则7章，分则22章，附则1章，共30章。总则7章，即一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任。分则22章，包括：买卖、供电供水供热供气、农村土地承包经营权许可使用或转让、承揽、工程建设、运输、借贷、储蓄、结算、租赁、融资租赁、保管、仓储、借用、技术、出版、雇用、合伙、赠与、委托、居间、经纪。与建议草案相比，增加了供电供水供热供气、农村土地承包经营权许可使用或转让，另从保管合同中分出仓储合同，从承揽合同中分出工程建设合同，将运送合同改为运输合同，行纪合同改为经纪合同，将技术开发与技术服务合同，与技术商标转让与使用许可合同合并，改称技术合同，删去企业经营合同、保证合同、保险合同。
　　　　 （四）1996年6月统一合同法
　　　　　　 草案试拟稿（第三稿）
　　1996年5月27日至6月7日，人大常委会法制工作委员会在北京西郊龙泉宾馆召开会议，修改统一合同法草案。参加会议的专家学者有：中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员、张广兴副主编，中国人民大学的王利明教授，中国政法大学的徐杰教授，外经贸大学的王军教授，中国国际贸易促进会的高隼来教授，最高人民法院经济审判庭奚晓明副庭长、民事审判庭李凡副庭长，北京市高级人民法院告申庭何忻庭长，国家工商行政管理局法规司王学政司长。修改工作是以1995年1月的学者建议草案（第一稿）和1995年10月法制工作委员会民法室的试拟稿（第二稿）为基础，将第一稿和第二稿相互对照，修改形成新的草案即第三稿。法制工作委员会领导特别指示，此次修改工作应充分尊重专家学者的意见，对于学者建议草案中的新制度，凡是符合中国实际的，要尽可能予以采纳。会议经过两周时间，对建议草案和第二稿进行逐条对照比较，仔细研究和争论，最后按照预订计划形成了统一合同法草案1996年6月7日试拟稿（第三稿）。
　　合同法草案第三稿包括总则7章、分则21章、附则1章，共29章376条。与建议草案比较，第三稿除条文总数减少了152条外，在结构上也与建议草案稍有差异，总则由9章减为7章：即第一章一般规定；第二章合同的订立；第三章合同的效力；第四章合同的履行；第五章合同的变更和转让；第六章合同的终止；第七章违约责任。分则由24章减为21章：即第八章买卖合同；第九章电力自来水热力燃气供应合同；第十章承揽合同；第十一章工程建设合同；第十二章运输合同；第十三章租赁合同；第十四章融资租赁合同；第十五章委托合同；第十六章行纪合同；第十七章居间合同；第十八章保管合同；第十九章仓储合同；第二十章储蓄合同；第二十一章借贷合同；第二十二章借用合同；第二十三章技术开发与技术转一让合同；第二十四章咨询合同；第二十五章服务合同；第二十六章赠与合同；第二十七章合伙合同；第二十八章雇用合同。附则第二十九章。
　　　　（五）1997年5月统一合同法草案
　　　　　　征求意见稿（第四稿）
　　法制工作委员会对第三稿稍作修改形成1997年5月14日的合同法征求意见稿，即第四稿，发给各地法院、各部门和法律院系征求修改意见。
　　合同法草案第四稿包括总则7章、分则22章、附则1章，共计30章，390条。与第三稿相比，增加了1章，即第26章旅游合同。
　　1997年6月9日至18日，法制工作委员会邀请北京的民法学者专家召开合同法草案征求意见稿讨论会。出席会议的学者专家是：中国社会科学院法学研究所研究员王家福、谢怀拭、梁慧星，中国政法大学教授江平，中国人民大学教授王利明，北京大学教授魏振赢，清华大学教授崔建远，最高人民法院审判委员会委员费宗伟、经济审判庭庭长黄赤东、民事审判庭副庭长李凡，国家工商行政管理局法规司司长王学政，外经贸部条约法规司司长张月姣，国家科委法规司司长段瑞春，国务院法制局顾问郭日齐。这次讨论会只是将各种修改意见记录在案，并未形成新的草案，会上对若干重要问题的争论情况，将在后文介绍。

　　 三、合同总则部分的新规定及其修改
　　　　　　（一）关于合同义务的扩张
　　其一，关于缔约过失责任
　　建议草案在第二章“合同成立”中设第四节“缔约过失责任”，即第29条：“当事人在为订立合同而进行磋商的过程中，相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。”（第1款）“当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第2款）另在第30条专门规定保密义务：“为订立合同而进行磋商的过程中，若一方当事人提供信息时要求保密，则另一方当事人有义务不泄露或者不得不正当地使用这些信息。如违反上述义务，受损害的当事人有权请求损害赔偿”。
　　在1996年的修改会上，决定将两条合并为一条，这就是第三稿第二章第30条：“当事人在订立合同过程中，相互负有协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。”（第1款）“在订立合同过程中，如果一方当事人提供信息时要求保密的，另一方当事人不得泄漏。”（第2款）“当事人违反前两款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第3款）征求意见稿保留了这一制度，但作了改动，将三款合并为两款，这就是第24条：“当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则或者交易习惯给对方造成损害的，应当向对方赔偿因此而受到的实际损失。”（第1款）“当事人在订立合同过程中，因泄露或者不正当地使用对方秘密造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第2款）
　　其二，关于后合同义务
　　关于后合同义务，建议草案规定在第七章“合同的消灭”中的第112条：“合同消灭后，当书人在必要时应承担保密、协力、通知等义务”1996年5月—6月的修改，着重增加了后合同义务的根据，即合同性质、交易习惯和诚实信用原则。这就是第三稿第六章“合同的终止”中的第68条：“合同终止后，按照合同性质、交易习惯和诚实信用原则，当事人应当承担保密、协助、通知等义务。”征求意见稿保留了这一规定，文字稍有改动，这就是第六章“合同的终止”中的第64条：“合同终止后，根据合同性质、交易习惯或者依照诚实信用的原则，负有通知、协作、保密等义务的，当事人应当继续履行。”
　　其三，关于附随义务
　　关于附随义务，建议草案规定在第四章“合同的履行”中的第65条：“合同双方当事人对于合同的履行有相互协力的义务。”1996年5月—6月的修改，将关于附随义务的规定与合同履行原则的规定合并为一条，即第三稿第四章第47条：“当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，履行协助、保护、通知的义务”。其特色是明文表述附随义务的根据是诚实信用原则。征求意见稿对此作了文字上的改动，这就是第四章“合同的履行”的第41条：“当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。合同虽然没有约定，但依照诚实信用原则或者根据交易习惯，负有通知、协作、保密等义务的，当事人也应当履行”。
　　　　　　（二）关于代理制度的完善
　　建议草案涉及代理制度的新规定，主要是第三章第37条关于双方代理，第38条关于自己代理，第39条关于表见代理，第41条关于狭义无权代理，第45条关于狭义无权代理情形善意相对人的保护等。1996年5月—6月的修改，为求简明，只着重规定了狭义无权代理情形保护善意相对人的规定，以及表见代理制度。这就是第三稿第三章“合同的效力”中的第43条：“无代理权人以他人名义订立的合同，未经本人追认，对本人不生效力。相对人可以在合同成立之日起1个月内催告本人予以追认。本人在收到催告通知之日起15日内不作表示的，视为追认。合同未经追认前，善意相对人有撤销的权利C，撤销应当以明示的方式作出。”（第1款）“无权代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权的，该代理行为视为有效。”（第2款）征求意见稿对此未作改动，规定在第三章“合同的效力”的第30条第1款、第2款。
　　　　（三）关于法定代表人的越权行为
　　关于法定代表人超越权限所订立的合同，在民法通则颁布后的一个长时期，法院实践倾向于一律认定为无效，但进入90年代以来法院实践开始采取灵活的态度，认为不应一律无效。建议草案第三章“合同的效力”中的第40条规定法定代表人越权行为：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限范围订立的合同，对方当事人于合同订立时明知或因重大过失而不知该法定代表人越权的无效”。1996年5月—6月的修改，考虑到民法代表制度与代理制度的类似性，及法定代表人的越权行为与表见代理的类似性，将其合并规定在第三稿第三章关于代理问题的第43条，安排在表见代理的规定（第2款）之后，作为第43条的第3款：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同，准用前款规定”。对法定代表人的越权行为“准用”表见代理的规定，当然也有方便适用的考虑。征求意见稿对此作了改动，规定在第30条第3款：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同，除善意相对人有重大过失的以外，该代理行为视为有效”。缺点是将法定代表人的代表行为混同于代理行为。
　　　　（四）关于合同效力类型之调整
　　现行法关于民事行为的效力，分为：有效，无效与可撤销三类，漏掉了关于效力未定尤其是关于无权处分的规定，且将欺诈和胁迫作为无效原因亦有不当。因此建议草案对此作了调整，在第三章“合同的效力”的第二节规定无效合同，第三节规定合同效力的补正，第四节规定可撤销合同。1996年5月一6月的修改，以建议草案的规定为基础，作了简化和归并。征求意见稿又作了若干改动。
　　关于无效原因，第三稿第三章第二节第37条规定了四项无效原因：（1）恶意串通，损害国家或者第三人利益的；（2）以合法形式掩盖非法目的的;(3)违反国家指令性计划的；（4）违反法律、行政法规或者社会公共利益的。征求意见稿回到民法通则的立场，将欺诈、胁迫作为无效原因，这就是第三章第32条：“有下列情形之一的，合同无效：（1）受欺诈、胁迫订立的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法的形式掩盖非法目的的；（4）违反国家计划管理或者社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的。”
　　关于免责条款的无效，第三稿第38条规定了三种免责条款无效：（1）免除故意和重大过失的责任的；（2）免除人身伤害的责任的；（3）排除一方基本权利或者免除一方基本义务的。征求意见稿规定免责条款无效的第33条，仅保留前两种，删去了第三种。
　　关于可撤销合同，第三稿第三章第39条规定了三种可撤销合同：（1）受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈或受胁迫的一方可以撤销；（2）有重大误解的，误解的一方可以撤销；（3）一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的，另一方可以撤销。其中，重要的修改是对“显失公平”增加了主观要件的限制。值得注意的是，第三稿未采纳建议草案新创的“不当影响”概念。征求意见稿将受欺诈、胁迫恢复为无效原因，使可撤销原因仍为重大误解和显失公平两种，这就是第三章第35条：“当事人可以撤销因重大误解订立的合同，但误解是因自己的重大过失造成的，或者对方已经开始履行合同，并且对方没有过错的，不得撤销。”（第1款）“当事人订立的合同显失公平的，使一方获得不正当利益的，另一方可以撤销该合同。”（第2款）值得注意的是，第三稿为显失公平增加的“一方利用优势或对方没有经验”这一主观要件，被删去了。
　　关于无权处分行为，建议草案第三章对无处分权人订立的合同作了规定，即第46条：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”。1996年5月—6月的修改，考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，因此合并规定为一条，并照顾到无权处分与善意取得制度的关系。这就是第三稿第三章第44条：“无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的，该合同无效。”（第1款）“无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，受法律保护。”（第2款）征求意见稿对此作了文字上的修改和简化，并将两款合并为一款，这就是第三章第31条：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”其中，增加“但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”这一“但书”，不知是何用意？
　　　　　　（五）关于定式合同的规制
　　建议草案第三章第六节规定定式合同，共4条。这就是第55条：“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作变更的合同条款，为定式合同条款。”第56条：“依定式合同条款订立合同时，定式合同条款使用人应以明示方法提请相对人注意定式合同条款，并使其能够以合理方法了解定式合同条款的内容。”第57条：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。”（第1款）“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（l）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定的；（2）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。”（第2款）第58条：“定式合同应依可能订约的一般人合理的理解予以解释。”（第1款）“解释定式合同，遇有两种或两种以上不同的解释时，应采纳其中最不利于定式合同条款使用人的解释。”（第2款）
　　1996年5月—6月的修改，为求简明，删去关于定式合同定义的规定，将定式合同条款的无效归入关于免责条款的无效（第38条），仅保留一个条文着重规定定式合同文本使用人的义务和定式合同的解释原则。这就是第三稿第二章第29条：“采用定式合同文本订立合同的，制定合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款，并应对方的要求对上述条款一子以说明。对定式合同条款的理解发生争议的，应当作出有利于对方的解释。”（第1款）“使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的，适用前款规定。”（第2款）
　　征求意见稿对此作了改动，并将“定式合同”改为“格式合同”，这就是第二章的第23条：“采用格式合同文本订立合同的，提供合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应对方的要求，对该条款予以说明。提供合同文本的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款不发生效力。”（第1款）“对格式合同条款的理解发生争议的，应当作出有利于对方的解释。格式合同条款与非格式合同条款的约定不一致的，应当采用非格式合同条款。”（第2款）“定式合同”一语恐怕比“格式合同”要好。
　　　　　　（六）关于诚实信用原则
　　建议草案第一章“一般规定”中第6条规定诚实信用原则，包括3款：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。”（第1款）“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则。”（第2款）“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报请最高人民法院予以核准”（第3款）。关于建议草案的上述规定所发生的争论，在于是否认可诚实信用原则有变更现行法的作用，及在程序上面临的难题。因此，1996年5月—6月的修改将第二、三两款删去，仅保留第l款。这就是第三稿第一章第6条：“当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。”征求意见稿又进一步将关于诚实信用原则的规定与关于公平原则的规定合并为一条，显然是为了与民法通则第4条的规定保持一致，这就是第5条：“当事人应当遵循公平、诚实信用的原则，应当恪守诺言，相互协作，不得有欺诈行为”。
　　　　　　（七）关于情事变更原则
　　建议草案未规定情事变更原则。考虑到近年审判实践中已有适用情事变更原则的事例（最高人民法院1992年第27号函），因此认为有必要规定情事变更原则。这就是第三稿第四章第55条：“合同生效后，因当事人以外的原因发生情事变更，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”征求意见稿对此作了改动，这就是第四章第52条：“除不可抗力外，因当事人不能预见、不能避免的客观情事发生重大变化，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”其中增加关于重新协商的规定，显系参考国际商事合同通则第6.2.3条关于再交涉义务的规定。
　　　　　　（八）关于同时履行抗辩权
　　建议草案在第四章第二节第66条规定了同时履行抗辩权：“双务合同规定的相互义务，双方当事人应同时履行。法律另有规定或合同另有约定的除外。”（第1款）“双务合同中双方债务均已到履行期，一方当事人在对方未履行或者提出履行之前有权拒绝其履行请求，对方当事人仅履行部分义务或者履行不适当的，则仅得在未履行或不适当履行的范围内拒绝对方的履行请求。”（第2款）第三稿保留了这一规定，仅在文字上作了变动。这就是第三稿第四章第51条：“当事人没有约定或者法律没有规定双务合同履行顺序的，当事人应当同时履行双务合同的主要义务。”（第1款）“同时履行双务合同义务的，当书人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，在对方部分履行或者履行不适当时，有权相应地拒绝其履行请求。”（第2款）征求意见稿保留了这一条文，仅对其中第1款稍有改动，这就是第四章第45条：“当事人对双务合同的履行顺序约定不明确，根据交易习惯又不能确定的，当事人应当同时履行各自的主要义务。”（第1款）第2款未作改动。
　　　　　　 （九）关于不安抗辩权
　　建议草案第四章第67条关于不安抗辩权的规定如下：“依合同约定或合同性质应先为履行的一方当书少、，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以暂时中止履行合同：（1）已丧失履行合同债务的能力；（2）没有履行诚意并且可能丧失履行能力；（3）资信状况严重恶化。”（第1款）“中止履行合同的一方应当立即通知对方，当对方恢复履行能力或者对履行合同提供了适当的担保时，应当履行合同。”（第2款）“中止履行后，对方在合同所要求的期限内仍未恢复履行能力或未能提供相应担保的，中止履行方可以解除合同。”（第3款）可见建议草案参考了英美法“预期违约”制度的灵活性的优点，删去了传统大陆法不安抗辩权要求“履行期到来”的要件。1996年5月—6月的修改，进一步对不安抗辩权的适用事由加以具体化，以期正确适用。这就是第三稿第四章第52条：“按照合同约定或者依照法律规定应当首先履行义务的当事人，有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）丧失履行债务能力；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务的；（3）有欺诈行为的；（4）经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力的；（5）合并分立或者变更住所没有通知债务人的。”（第1款）第2、3款与建议草案同。
　　征求意见稿从上述第1款规定的行使不安抗辩权的5种情况中删去第5种，并将第4种并入第1种，并将第2、3款合并，这就是第四章第46条：“按照合同约定或者交易习惯应当首先履行债务的当事人，有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）丧失或者可能丧失履行债务能力的；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务的;(3)有欺诈行为的。”（第1款）“当事人中止履行合同时应当立即通知对方，当对方恢复履行能力或一者对履行合同提供了适当担保时，应当履行合同。中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力或者未能提供适当担保的，中止履行方可以解除合同。当事人违反上述规定中止履行合同的，应当承担违约责任。”（第2款）
　　　　（十）关于合同债权人的代位权
　　建议草案第四章第五节规定“合同履行的保全”，其第72条规定合同债权人的代位权：“在债务清偿期届至时，债务人怠于行使对第三人到期债权的，债权人可以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权。但依法律规定或者债权性质不能适用代位权的除外。”（第1款）“代位权的行使以保全债权的必要为限。”（第2款）“代位权行使的效果归于债务人。”（第3款）1996年5月—6月的修改，对代位权的行使规定了限制条件，即严重损害债权人的到期债权，并明示代位权的行使须以诉讼方式为之。这就是第三稿第四章第53条：“因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限。”（第1款）“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”（第2款）征求意见稿对此未作任何改动，规定在第四章第50条。
　　　　（十一）关于合同债权人的撤销权
　　建议草案关于撤销权规定在第73条：“债务人所为之无偿行为损害债权时，债权人可向法院请求撤销该行为。”（第1款）“债务人所为之有偿行为，行为时明知损害债权人权利，受益人于受益时亦明知其情事者，债权人可向法院请求撤销该行为。”（第2款）“债务人行为被撤销，该行为自始无效。”（第3款）另在第74条规定撤销权的行使期间为1年。1996年5月—6月的修改，考虑到建议草案未明确债务人放弃债权的行为是否可以撤销，因此将债务人放弃债权的行为也纳入撤销权的范围。关于债务人有偿转让财产的行为，建议草案未限于“低价转让”，似对受让人不利，因此需要加以限制，并限于对债权人造成严重损害的。这就是第三稿第54条：“因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”（第1款）“债务人低价转让财产，受让人取得财产时明知债务人的行为严重损害债权人利益的，适用前款规定。”（第2款）征求意见稿将上述两款合并为一款，而将撤销权的除斥期间另作一款，这就是第51条：“因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。债务人低价转让财产，并且受让人取得财产时有过错的，债权人也可以向人民法院请求撤销债务人的行为。”（第1款）“债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”（第2款）
　　　　　　 （十二）关于法定解除权
　　关于合同的解除，建议草案专设一章即第六章，共15个条文。这次修改，将合同的解除并入合同的消灭作为第六章，章名为“合同的终止”。这里仅介绍关于法定解除权的规定。
　　关于合同的法定解除权，建议草案规定了11个条文，即第96条因履行不能的解除，第97条拒绝履行的解除，第98条非定期债务迟延履行的解除，第99条定期债务的解除，第100条因不完全履行的解除，第101条部分债务不履行、附随义务不履行，第102条解除权的行使，第103条解除的效力——恢复原状，第104条解除的效力——损害赔偿，第105条解除的效力——同时履行，第106条解除权的消灭。1996年5月—6月修改时，认为过分繁琐，决定予以删繁就简，只着重规定发生法定解除权的事由，解除权的行使和解除的后果。这就是第三稿第六章第70条：“有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：（1）因不可抗力致使主要债务不能履行的；（2）因另一方违约，以致严重影响订立合同所期望的经济利益的；（3）在履行期届满前另一方明确表示拒绝履行主要债务的；（4）另一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（5）法律规定可以解除合同的其他情形。”关于解除权的行使方式，规定在第72条：“行使解除权应当以书面形式通知，但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。解除合同的通知自到达对方当事人之时起生效。当事人不得撤销解除合同的通知。”关于解除的后果，规定在第73条：“合同解除后，需要恢复原状的，应当恢复原状。因一方违约致使合同解除的，应当承担违约责任。”（第1款）“因解除合同产生的费用，由有过错的一方承担。双方均没有过错的，由双方合理分担。”（第2款）征求意见稿关于法定解除权发生的事由，规定在第66条，仅第三项作了改动，即将第三稿的“另一方明确表示拒绝履行”改为“有证据证明另一方不履行”，这就是征求意见稿第66条之(3)“在履行期届满前，有证据证明另一方不履行其主要债务的。”第68条规定解除权的行使，与第三稿第72条比较，删去了“法律另有规定”。第69条规定解除的后果，仅保留第三稿第73条的第1款：
　　　　 （十三）关于违约责任的调整
　　建议草案第八章规定违约责任，包括五节，共21个条文。即第一节一般规定，规定违约责任原则；因第三人过错造成的违约；免责条件；五种违约形态。第二节违约金，规定违约金的约定；违约金的效力；部分履行和违约金的减少；违约金数额的增减。第三节损害赔偿责任，规定损害赔偿的方法；损害赔偿的范围；过错相抵；损益同销。第四节其他责任方式，规定强制实际履行；定金；标的物瑕疵的补正；第三人侵害债权。第五节责任竞合，规定违约责任与侵权责任发生竞合时的选择权。
　　1996年5月—6月的修改作了删节，内容有较大改动，这就是第三稿第七章违约责任，不分节，共17个条文。
　　其一，关于责任原则
　　建议草案第138条规定为过错推定，“合同当事人一方不履行合同债务或者其履行不符合法定或者约定条件的，应当承担违约责任。但当事人能够证明自己没有过错的除外。”这次修改考虑违约责任的性质及国际公约的经验，决定改为严格责任，这就是第三稿第80条：“当事人不履行债务或者履行债务不符合合同约定或者法律规定的，应当承担违约责任。”并设第2款增加规定了“承担违约责任的方式”包括：（1）支付违约金；（2）赔偿损失；（3）执行定金罚则；（4）实际履行；（5）法律规定的其他方式。征求意见稿第七章第76条的内容与第三稿第80条完全相同。
　　 关于第三人的过错造成违约，建议草案第139条规定：“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任。”建议条文企图用“与自己有法律联系”一语，限制“第三人”的范围。1996年5月一6月的修改，考虑到“与自己有法律联系的’，一语，并不能达到限制第三人范围的目的，因此决定删去，修改为第三稿第92条：“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”征求意见稿第87条的内容与第三稿第92条完全相同。
　　其二，关于违约形态
　　建议草案规定了：拒绝履行（第141条）；不能履行（第142条）；迟延履行（第143条）；债权人迟延（第144条）；瑕疵履行（第145条）。第三稿只保留了拒绝履行一种，这就是第91条：“当事人一方明确表示拒绝履行主要债务的，另一方可以在履行期届满前请求其承担违约责任。”但关于责任原则的第80条规定的“不履行债务或者履行债务不符合合同约定或者法律规定”，实际上已经包含了“不能履行”、“迟延履行（不符合约定或者规定的履行期限）”和“瑕疵履行（不符合约定或者规定质量标准）”，因此可以说第三稿规定了四种违约形态。征求意见稿完全继承了第三稿的规定，第86条与第三稿的第91条完全相同。
　　其三，关于违约金
　　统一合同法企图解决违约金的性质，违约金与其他责任形式是否可以并用的问题，及违约金的增减问题。建议草案第146条规定违约金由当事人约定；第147条规定：“除当事人另有约定外，违约金视为预定的违约赔偿金。”“债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请求其继续履行合同或者赔偿损失，但如果违约金是专门为迟延履行约定的，不在此限。”第149条规定违约金的增减。1996年5月—6月的修改，对条文和文字作了调整，并对约定违约金的增减作了更具体的规定。这就是第三稿第81条：“当事人可以约定违约金。当事人违约后，应当按照约定支付违约金。”（第1款）“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。违约没有造成损失，但按照约定支付违约金明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。”（第2款）“当事人在合同中约定的损失赔偿额，适用本条规定。”（第3款）另外在第83条规定：“当事人既约定违约金，又约定赔偿损失额的计算方法的，一方违约后，受害方只能选择一种承担责任的方式。”征求意见稿的第77条保留了第三稿第81条的第1、2款，删去第3款。第三稿的第83条未予保留。
　　其四，关于赔偿损失
　　应着重解决的是损害赔偿的标准问题。建议草案第巧l条规定：“合同当事人可以事先约定损害赔偿金或者损害赔偿额的计算方法。”（第1款）“当事人未约定时，损害赔偿应包括债权人因对方违约所受的实际损害及所失可得利益，但不得超过违约方在订立合同时依当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”（第2款）“法律对损害赔偿范围或赔偿限额有规定的，依其规定。”（第3款）
　　1996年5月—6月的修改，将建议草案第151条分为两条，即第三稿第82条规定当事人约定赔偿金计算方法及其增减问题：“当事人可以约定赔偿损失额的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。”第84条规定当事人既未约定违约金又未约定计算方法时的赔偿标准：“当事人没有约定违约金或者赔偿损失的计算方法的，赔偿损失的金额应当相当于因违约所造成的实际损失，并可以包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。”（第1款）“赔偿合同履行后可以获得的利益时，不得同时赔偿为获取该利益而支出的费用。”（第2款）。征求意见稿第78条相当于第三稿的第82条，仅将第一句改为“当事人可以约定赔偿损失额或者赔偿损失额的计算方法”，其他文字相同。与此相应，征求意见稿第79条第1款第1句亦改为“当事人没有约定违约金、赔偿损失额或者赔偿损失额的计算方法的”，其他文字与第三稿第84条相同。
　　其五，关于定金
　　建议草案第155条关于定金的规定比较简单：“给付定金一方违约的，无权要求返还定金；接受定金一方违约的，应双倍返还定金（一）”（第l款）“违约方承担损害赔偿的，定金应计入损害赔偿金额；但定金超过损害赔偿金额的，执行定金。”（第2款）1996年5月—6月的修改，考虑到实际生活中有故意约定高额定金以损害对方利益的现象，因此对定金数额及定金罚则的执行规定了限制，这就是第三稿第87条：“当书人可以约定定金。定金的数额不得超过合同标的额的20％。当事人一方违约，以致严重影响对方订立合同所期望的经济利益的，给付定金的一方，无权要求返还定金；接受定金的一方，应当双倍返还定金。”（第1款）“因违约给对方造成损失，定金不足赔偿损失的，违约方应当补足赔偿损失的金额；定金超过损失的，应当执行定金罚则。执行定金罚则明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。”（第2款）另外在第88条规定“当事人不得在合同中既约定违约金又约定定金。当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约后，受损害方只能选择一种承担责任的方式。”征求意见稿将第三稿第87条的内容分为两条，即就其第一款作为第82条，第二款作为第83条（文字稍有改动）。第三稿的第88条未保留。
　　其六，关于强制实际履行
　　建议草案第154条规定：“债务人违约后，如债务履行仍有可能，债权人可不解除合同，而向法院申请强制实际履行，但下列情形除外：（1）强制债务人实际履行合同费用过巨的；（2）依合同性质不宜强制实际履行的。”1996年5月—6月的修改，为了便于适用，改为正面规定，即第三稿第89条：“当事人一方违约后，有下列情形之一的，另一方可以请求人民法院强制实际履行：（1）依照本法第27条订立合同的；（2）标的物为不动产的；（3）标的物在市场上难以购买的；（4）其他确有必要强制实际履行的。”其中第一种是指依照法律规定或者国务院决定而订立的合同。征求意见稿第84条继承了第三稿第89条，只是将“（1）依照本法第27条订立合同的”，改为“依照法律或者根据国家计划管理需要订立合同的”，并新增第2款：“强制实际履行不影响当事人请求支付违约金或者赔偿损失。”
　　值得注意的是第三稿违约责任一章进一步强化了对当事人约定的干预。另外，建议草案违约责任一章所建议的其他重要制度，如防止损失扩大规则、过错相抵规则、损益相抵规则、第三人侵害债权以及违约责任与侵权责任的竞合规则，均为第三稿所采纳，只对个别文字稍作修改。这就是第三稿第85条关于防止损失扩大、第94条过错相抵、第86条损益相抵、第95条第三人侵害债权、第96条违约责任与侵权责任的竞合。这些制度均为征求意见稿所保留。
　　　　　　 （十四）关于合同解释
　　建议草案专设一章规定合同的解释规则，即第九章合同的解释，共6个条文：第159条文义解释，第160条整体解释，第161条目的解释，第162条习惯解释，第163条公平解释，第164条诚信解释。1996年5月—6月的修改，认为合同解释规则虽有必要规定，但没有必要专设一章。最后决定合并为一个条文，安排在附则一章。这就是第三稿第二十九章第373条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的内容、当事人之间的交易习惯或者其他交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该条款可以作两种或者两种以上的解释时，应当以符合合同目的的解释为准。”这一规定保留在征求意见稿第三十章“附则”的第388条，未有任何改动。

　　　　四、1997年6月9——18日研讨会上争论的主要问题
　　　　　　（一）关于技术合同法是否纳入统一合同法问题
　　按照立法方案，统一合同法一经生效，原来的三个合同法将同时废止。对此，存在不同意见。主要是国家科委不同意将技术合同法纳入统一合同法。这次在北京昌平工商局培训中心召开的讨论征求意见稿的会上，就这个问题进行了争论。国家科委法规司司一长段瑞春陈述了科委的意见，主张统一合同法只着重规定合同通则，保留现在的技术合同法和技术合同法体系。其主要理由是：其一，现行技术合同法体系是改革开放的成果，具有中国特色，经过多年的实践证明是成功的，已经形成一个完整的体系，符合国家提出的科教兴国和加速科技成果转化的要求；其二，立法应考虑一般与特殊的关系，将一般规则统一起来是必要的，在此基础上应允许技术合同法作为一个独立的体系存在，认为统一合同法与技术合同法的关系，类似于民法财产法与知识产权法的关系。技术合同有‘区别于一般民事合同的特点，应当使技术合同法作为单行法存在；其三，现行技术合同法体系是与技术市场管理体制结合在一起的，所有的省、自治区、直辖市都有管理机关负责指导技术合同法的实施，75％的地市都有技术合同管理机构，50％的县有技术合同管理机构，形成了一个管理队伍，如果技术合同法被废止，意味着现行的行政法规体系和管理制度都得推倒，现在的管理机构失去存在依据，管理队伍将被解散。出席会议的学者、法官和其他行政部门的负责人均表示赞同“三法合一”，认为技术合同的特殊性可以在统一合同法分则中充分得到反映，并建议由国家科委负责起草分则中的几类技术合同，必要的管理措施可以另行制定实施细则。
　　　　（二）关于是否规定合同管理问题
　　按照立法方案，统一合同法不宜规定合同管理问题和合同管理机关，因此四个草案均未规定合同管理。这次会上国家工商行政管理局法规司司长王学政陈述了国家工商行政管理局的意见，建议增加一章规定合同管理和合同管理机关。主要理由：其一，中国市场经济与资本主义的市场经济不同，资本主义的市场经济是以私有制为基础，中国的市场经济是以公有制为主导，由公有制性质决定，必须坚持并加强对合同的行政监管；其二，改革开放以来，国有资产流失问题十分严重，而国有资产流失大多与合同有关，有的是在签订合同中上当受骗，有的则属于双方恶意串通通过签订合同侵吞国有资产，要防止国有资产流失，必须加强对合同的行政监管；其三，中国市场交易秩序比较混乱，其突出表现是合同履约率低，利用合同进行违法活动严重，坚持并加强对合同的行政监管，是建立和维护正常的市场交易秩序，制止和制裁利用合同的违法行为的迫切要求；其四，坚持并加强对合同的行政监管，可以弥补司法救济的不足，更好地保护当事人的合法权益。希望在统一合同法上明确规定工商行政管理部门监管合同。多数参加者认为，对合同的行政管理问题，不宜在统一合同法上规定，应当在有关市场管理的法规中规定。少数人提出折衷意见，建议在附则中设一个条文规定管理问题。至于这一条文规定什么内容，有不同方案。谢怀拭教授建议的方案是：“国家对于企业与企业间、企业与个人间的重大合同进行必要管理的办法，由国务院制定”；王家福教授建议的方案是：“国家工商行政管理机关依据《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，对合同进行必要管理”；我建议的方案是：“利用合同进行的违法行为，由工商行政管理机关依法查处，构成犯罪的，由人民法院依法追究刑事责任。”
　　　　　　（三）关于如何规定对外贸易中的代理
　　如所周知，中国民法通则所规定的代理，指代理人以本人名义为法律行为而其法律效果直接归属于本人，即所谓直接代理，属于狭义代理概念。但中国对外贸易中所实行的代理，不仅指直接代理，还包括间接代理，属于广义代理概念。对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（1991年6月20日发布）第1条规定：如代理人以被代理人名义对外签订合同，双方权利义务适用民法通则有关规定；如代理人以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定。按照大陆法系民法理论，所谓间接代理，即代理人以自己名义为法律行为而其法律效果间接归属于本人，本质上应为行纪，而非代理。因此，学者起草的统一合同法建议草案第二十六章“行纪合同”中专设第二节“对外贸易行纪”，包括5个条文，即第398条对外贸易行纪的法律适用，第399条委托人的义务，第400条受托人的义务，第401条违约责任及免责条件，第402条对外争议解决的相互协助。基本内容采自《关于对外贸易代理制的暂行规定》。但这一节在以后被删去了，因此第二、三、四稿均未涉及对外贸易代理问题。在1997年6月9日至18日讨论统一合同法草案征求意见稿的会上，对外贸易经济合作部条约法律司司长张月姣建议规定外贸代理。这就涉及如何协调大陆法系代理与英美法系代理的问题。少数学者表示赞同规定间接代理。认为外贸代理，用行纪合同解决不了，要使本人介入到代理人与相对方的关系中去，可以适当引进代理公约的规定。外贸代理，把本人纳入代理人与相对方的关系中去，值得尝试，就规定一个间接代理。多数学者对此持保留态度，认为中国属于大陆法系，对于英美法上的东西，能够吸收的尽量吸收，但不得破坏大陆法系的基本框架。规定间接代理涉及民法一些根本性理论，如何与民法通则规定的代理协调，须慎重考虑。
　　　　　　（四）关于违约责任原则
　　有学者表示不同意将违约责任原则由建议草案所规定的过失推定改为严格责任。其主要理由：1．改为严格责任将导致中国民法体系内部的冲突和不协调，如与侵权责任不统一，与本法所规定的过失相抵制度、当事人为自己一方第三人的过错负责的制度等发生冲突；2．违约责任以过错为归责事由已经深入人民和企业的法意识，现在改为严格责任，怀疑中国法官和民众能否接受；3、国际公约的规定不应成为改变统一合同法违约责任原则的理由，因为国际货物买卖合同公约仅规范一种合同，双方当事人均为商人，其交易能力平等，且公约的价值取向是单向度的，即交易安全和便捷，而民法的价值取向是双向度的，除交易安全和便捷外，还有社会正义；4．过失责任原则的优点是突出民事责任的道德性，改为严格责任不符合这一传统，且其他大陆法系国家并未改变过失责任原则，中国立法不应轻率从事。多数参加者赞同规定严格责任，其主要理由：其一，将违约责任改为严格责任非自统一合同法草案始，事实上民法通则第In条、涉外经济合同法第18条和技术合同法第17条已经将违约责任规定为严格责任，现行三个合同法仅经济合同法规定过失责任。其二，除国际货物买卖合同公约外，近年公布的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》均规定了严格责任，如果说公约是受英美法的影响，则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》之采纳严格责任应当是两大法系的权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。其三，严格责任与过失责任相比有显而易见的优点，在诉讼中原告只须向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不须证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约即有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和判断相讨容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实行严格责任可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四，严格责任更符合违约责任的本质，违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人间，权利冲突的广泛存在使损害的发生难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
　　　　　　 （五）关于欺诈和胁迫
　　现行民法通则将欺诈和胁迫规定为合同无效的原因，统一合同法建议草案改为合同可撤销的原因，第二稿恢复为无效原因，第三稿再改为可撤销原因，征求意见稿再恢复为无效原因。因此，在讨论征求意见稿的会上就这一问题进行了争论。主张欺诈和胁迫应为无效原因的主要理由，在于现行民法通则的规定，并认为规定为无效原因有利于受欺诈、受胁迫一方。主张欺诈和胁迫应为可撤销原因的主要理由如下：1．法律政策上的理由。基于法律政策的理由，凡影响合同效力的原因直接损害社会公共利益的，应使合同无效，目的在于维护社会公共利益。凡影响合同效力的原因一般仅损害当事人私益，则使合同为可撤销，法律赋予受害一方当事人撤销权，由该受害一方当事人自己决定行使撤销权使合同无效，或者不行使撤销权使合同变为有效。2．无效与可撤销在法律效力上的差异。法律上所谓无效，是自始、当然、绝对无效，无变为有效的任何可能性。欺诈胁迫被规定为无效原因，将使因欺诈胁迫所订立的合同自始、当然、绝对不发生效力，使受欺诈、受胁迫的一方当事人不能保持因该合同所获得的利益。而规定为可撤销原因，则该合同不当然无效，有成为有效的可能性，使因种种原因而不打算推翻已成立的合同的受欺诈、受胁迫一方当事人，可以保持因该合同所获得的利益。因此，将欺诈和胁迫规定为无效原因，对受害人一方反而不利。3．程序上的理由。作为合同无效的原因应当具有客观性，以便法庭或者仲裁庭在确认合同无效时易于判断无效原因之是否存在。例如合同违法、违反指令性计划、违反社会公共利益、双方恶意串通损害第三人利益等，法庭或仲裁庭可依合同内容及客观情事作出判断。欺诈和胁迫，属于不自愿的意思表示，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道，如果受欺诈、受胁迫一方不予主张，法庭或者仲裁庭不可能从合同内容或客观情事判断欺诈、胁迫之存在。即使中国民法通则将欺诈、胁迫与违法一并规定为合同无效原因，但合同审判和合同仲裁的实践中常见法庭或仲裁庭依职权确认合同因违法而无效，罕见依职权确认合同因欺诈或者胁迫而无效。原因正在于此。
　　　　　　 （六）关于行政合同
　　法制日报1997年6月9日第一版刊载应松年教授的文章《行政合同不容忽视》，建议在统一合同法上对行政合同作出规定。该文提出判断行政合同的三项标准：1．合同当事人中居于主导地位的当事人，必须是代表公共利益的行政机关；2．合同目的在于实现行政管理和公共利益的目标；3．在合同权利义务的配置上，行政机关保留了某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。作者根据这三项标准，认为中国现实中的粮食、棉花、烟草定购合同，国有土地使用权出让合同，国营企业承包经营合同，国营企业租赁合同，国家订货合同，公共工程承包合同，按照指令性计划签订的合同，及某些科研合同等，均属于行政合同。在讨论征求意见稿的会上，有的参加者指责起草人混淆了民事合同与行政合同的界限，把本质上属于行政合同性质的合同作为民事合同规定。这一意见理所当然地受到多数人的反对。什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同？这些问题当然有深入研讨的必要。但混淆民事合同和行政合同界限的，不是统一合同法草案，而恰好是上述文章所提出的三项标准。如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上交、留用比例的合同。按照我的理解，所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会），合同内容必须属于行政权力的行使行为。本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定实行强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别。至于上述文章提出的第三项标准，显而易见是混淆了市场交易行为与国家对市场交易的管理行为，国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同关系。
　　　　　　（七）关于情事变更原则
　　统一合同法草案第三稿和征求意见稿均规定了情事变更原则，但对于应否规定一直存在争论。不同意规定情事变更原则的理由，主要有两个。其一，是认为所谓情事变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情事变更的必要。其二，是认为情事变更原则属于一般条款没有具体的判断标准，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。其中，第一个理由，显系混淆了不可抗力与情事变更两个不同的概念和制度。两者的区别在于：1．两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。2．不可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情事变更属于不确定概念，法律上无法规定其定义。3．不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。4．不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量。至于第二个理由，鉴于情事变更原则的实质在于授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在。现在的问题是，是否在法律上不规定情事变更原则，就能够避免这种滥用？实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例，统一合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此，不如由统一合同法对情事变更原则作出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循，减少裁判的任意性，减少滥用的危险。因此，会上多数参加者表示同意规定情事变更原则，认为现在面对的问题不是应否规定，而是应如何规定。