识别问题微探

　　「摘要」法院在处理国际私法案件时，首先碰到的便是识别问题。依不同国家法律观念识别，会导致案件处理结果的不同。那么，法院应该依据什么来识别，如何解决识别冲突问题，在国际私法中也就显的更为重要。本文通过分析比较各种识别依据，同时也提出了自己对识别冲突解决的不同观点。

　　「关键词」国际私法，识别，识别冲突

　　所谓识别（characterization），传统的国际私法上又称作限定（qualification）、归类（classification）或定性（Characterization），是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念 ，对有关事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应予适用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。[1]识别是人类思维活动的一个普遍现象。法院在处理纯国内案件时，同样也存在着识别问题，即通过判定事实与法律规则间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是个什么样的法律问题，应适用一个什么样法律规范。由于在处理纯国内案件时，法官只依据本国法律观念和制度进行识别，因此也就不会发生识别冲突的现象。但在国际私法案件时，由于案件总是与两个或两个以上的国家相联系，用不同国家法律进行识别，往往会出现完全不同的结果。因此在国际私法中研究识别问题的意义也就首屈一指了。

　　在冲突法领域中，从本质上讲，识别作为一个法律的认识过程，包含两个相互制约的方面。一方面是对调整国际民事关系的法律规范的识别。即根据一定的法律观念，明确有关的国际民事管辖权规范和冲突规范中的法律术语的含义。它既包括对“范围”的解释，也包括对“连接点”的解释。如在“侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范中，什么是 “侵权行为”，什么是“侵权行为地”，就需要根据一定的法律观念进行解释。只有这样，才知道这一冲突规范能够适用于哪些国际民事案件；另一方面是对国际民事案件的有关事实的识别。也就是根据一定的法律观念对案件的事实进行定性或分类，使之与有关法律规范中的法律术语含义相符合，从而确定该事实应该应受哪一法律规范的调整。比如：是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体法律问题还是程序问题等等。只有通过识别，明确了有关问题的性质，才能根据有关的冲突规范去选择适当的法律。因此，识别实际上是一种法律的再认识过程。

　　识别是在适用冲突规范的过程中不可避免的一个现实问题，它在国际私法实践中的重要意义主要表现在以下几个方面：1.识别是确定管辖权的前提。对不同性质的国际民商事案件，各国往往根据不同的标准确定司法管辖权。由于国际民商事案件是由具体事实构成的，因此在司法实践中，法院只有经过识别明确了案件的性质，才能确立能否对该案件行使管辖权。2.识别是正确适用冲突规范的前提。某一国际民事关系需要用冲突规范调整时，该国际民事关系究竟与哪一条冲突规范的范围相符合，就必须进行识别。只用经过识别，明确了有关法律关系属于某一个冲突规范所调整的范围，才能适用该冲突规范进行法律法律选择。3.识别是确定援引准据法的保障。准据法是经冲突规范“系属”的指引来确定国际民事关系当事人权利和义务的实体法。由于冲突规范的“系属”通常是一些比较抽象的法律适用原则。因此，在适用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对“系属”的识别，才能准确的确定应当适用的准据法。在适用冲突规范援引准据法的过程中，如果对冲突规范的“系属”作出不同的识别，将会援引不同国家的实体法作为准据法。而援引的准据法不同，也必然导致对案件的处理结果的不同。

　　一、冲突及其原因

　　把识别作为国际私法中的一个基本问题进行研究首推德国法学家康恩（Farnz kanhn）。他于1891年在《法律冲突》一文中提出了三种法律冲突：一是明示的冲突，即国际私法规定的不同。如A国法规定夫妻财产关系适用夫妻本国法，B国法规定夫妻财产关系适用夫妻的住所地法；二是连接点的冲突，即两国的冲突规范表面上相同，但连接点的含义不同；三是潜在的法律冲突。如A、B两国法律均规定夫妻财产关系适用夫妻共同的住所地法，他们的住所概念相同，但A国法所谓的夫妻财产关系和B 国法所谓的财产关系内涵不同。这样两国国际私法的规定仍然是不同的[2].不久，法国学者巴丹（Bartin）在1897年也不约而同的“发现”了同一问题。后来，劳任森（Lorenzen）和贝克特（Beckett）分别于1920年和1934年介绍给美国法学界和英国法学界。识别冲突遂引起了各国学者的广泛注意，从此，识别问题在各国的国际私法学中逐步成为一个基本问题。

　　识别冲突（conflict of classification），又叫“隐存的法律冲突”（latente gesetzes kollisiones）或“冲突规则之间的冲突”（conflict between conflict rules），是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范的范围或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，从而采用不同国家法律观念识别而导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。[3]

　　在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，一般认为有如下原因：

　　1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因此而可能援引不同的冲突规范。因此得出不同的判决结果。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，必然会导致对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应视为法定继承权，但德国法律规定这种权利可能是抚养权利。又如，法国最高法院在1889年审理的马耳他人婚姻案（Maltese Marriage Case）就是关于此类识别冲突的典型案例。[4]

　　2.对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法律问题只适用法院地法，而实体法律问题则要根据具体情况来确定准据法。所以对此作出不同的识别常常导致适用不同的冲突规范，甚至得出相互抵触的结果。例如，1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S. A de Prayon V. Koppel ）[5]就是因为德国和英国关于时效归属于实体法还是程序法问题的不同而导致的冲突。

　　3.不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。尽管各国都使用一定的法律或法律术语来规定冲突规范的范围和系属，但由于各国阶级性质，社会制度及其文化传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时表面上相同，各自对冲突规范含义的理解也并不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”。但是对“合同缔结地”英美法系国家认为承诺地为合同缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。又如，大多数国家主张“不动产适用不动产所在地法”但对于什么是动产，什么是不动产各国都有着不同的理解。在法国蜂房视为动产而在荷兰则视蜂房为不动产。

　　4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同，可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如：对于财产的分类，一般分为动产和不动产，而英美普通法则分为personal property和real proporty，又如，许多国家法律规定有占有实效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中，如果出现这种差异，只经过识别才能确定准据法。

　　从各国的司法实践来看，常常要解决识别的问题有：时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题；配偶一方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的财产，财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权；禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。[6]对于这些问题，法院只有依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。

　　二 、识别的依据

　　如何解决各国在识别中的冲突，在国际私法上已有一百余年的历史了。期间，各国学者提出了种种不同的方法，归类起来主要要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。

　　主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突方法的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有：首先，冲突规则是国内法，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释；其次，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法进行识别简单明确，不需要外国专家的证明。另外，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便，符合国家主权原则的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，问题的不到解决。

　　准据法说为法国学者德帕涅（Despanet）和德国学者沃尔夫（Wolff）所倡导。他们认为，用来解决争议问题的准据法，同时也就是对争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果也等于没有适用。[7]其主要理由是既然法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法，这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律；另外法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法权。该说看起来是解决识别冲突最理想的方法。但追随这一学说的学者并不多见。究其原因，不难发现该说陷入了循环论，因为识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作为准据法，是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶意循环，难以自圆其说。

　　对于识别问题，德国学者拉沛（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）则主张应用分析法学和比较法学的方法来识别。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普通性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。这种主张在以往的实践中遇到了很多的困难，因为各国法律千差万别，具有普遍的共同概念并不多，无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异除非改变各国的法律本身，而将各国法律的内容协调一致完全统一，也只能是一种无法实现的理想而已（至少在目前来看是这样的）。

　　个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）所主张。他们以为对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。如果法院地法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别，对于该说有学者批评道，这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。是一种相对主义、不可知论，其本身并没有解决识别问题，只是赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。[8]

　　针对以上个学说之利弊，加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）试图在依法院地法识别和依准据法识别之间寻找一种折衷的解决办法。该说主张，法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的识别，对于任何有可能得到适用的法律规范，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从他们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理的科恩案（Re Cohn）时采用了 这种方法。[9] 此说看起来很有道理，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问。

　　随着对识别问题研究的深入，于是英国学者切希尔（Cheshire）、罗伯逊（Robertson）主张二级识别说。他们认为，识别是一个思维认识过程，可以将它分为“一级识别”和“二级识别”两个阶段。“一级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。这种理论遭到了英国学者戴塞和莫里斯的反对，后来也为罗伯逊和切希尔所抛弃。莫里斯认为“完全可以说‘初级识别’和‘二级识别’的区分是不真实的、人为的，而且会导致武断的结果。”[10]如我国学者所说的一样，所谓“二级识别”，实质上就是对外国发的解释和适用问题，与其说是识别问题，不如说是外国法内容的查明问题。对于“二级识别”说，笔者认为，首先，它是毫无意必要的。因为当所谓的“一级识别”完成后，与冲突规范有关的概念其含义已经明确，该冲突规范所援引的饿准据法也就确定，也就意味着识别冲突得到了解决。此时又何需再次识别？其次，“二级识别”会导致侵犯别国主权，是非法的。一国的实体法是内国法，它是独立于冲突规范以外的法律规范，只能依照制定该法律规范的国家法律观念对其进行解释。如果用另一国家的法律作为标准去解释它的含义，蘅量它的正确性，这显然有悖于该国家主权和司法独立权。另外，“二级识别”要求法院对相关安放了事实进行两次识别。如果“一级识别”与“二级识别”不一致时，此时应当如何抉择？问题仍然无法解决。

　　纵上所述，目前还没有统一的识别方法。分析比较以上各种学说，不难发现他们都有一定的合理因素，但也存在着各种不同的缺陷。在各国的立法与实践中也予以不同程度的接受。

　　三、我国的立法与理论

　　识别的依据问题，不但在理论上众说纷纭、莫衷一是，而且在实践中各国也大不想同。一国法院在处理国际私法案件时，应该从促进国际民商事交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发来确定识别标准。从大多数国家的实践来看，一般有以下原则来解决：条约对有关问题有明确规定时，依据条约之规定进行识别。国际条约没有规定时，原则上依法院地法进行识别。如：1979年《匈牙利国际私法》第三条第一款规定：“如果在法律诉讼中对于事实或关系性质有争议，应当根据匈牙利的法律规则和法律概念决定适用的法律。”但在主张法院地法作为识别依据时，也承认以下例外情况：（1）对于某物为动产或为不动产的识别，应以物之所在地法为识别依据；（2）某外国法是不是当事人的本国法，应以该外国的法律为依据；（3）对法院地法未作规定的识别可以以有关的外国法为依据。

　　而对此识别问题，在我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关文件规定。但从有关的立法精神来看，一般情况下是主张依法院地法进行识别。例如我国的《民法通则》第146条第2款规定“中华人民和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”在该条款中就已经含有我国对“侵权行为”的识别依据，即是否构成侵权行为由我国法律（也即法院地法）加以识别。然而，在我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题，也有种种不同的主张。归纳起来主要有以下三种：

　　第一种主张认为，每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。而所有的法律关系根据主要方面可分为三大类：第一类是以财产为中心的法律关系。应依财产所在地法进行识别；第二类是以人为中心的法律关系。应依人的属人法进行识别；第三类是以行为为中心的法律关系。应依行为地法进行识别。笔者认为，此种主张有利于识别冲突的合理解决，具有较大的稳定性，可使涉外民事案件中的识别如同纯国内案件中的识别一样简单易行。但其灵活性不足。而现实中的国际私法案件所涉关系是错综复杂的，有时会出现既涉及财产又涉及个人，且是以物为中心还是以人为中心难以定论的情形。在这种情况下，此种主张则显的束手无策，不利于问题的解决。

　　第二种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件是应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律，实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说，用来解决争讼问题的准据法同时也就是对有关事实构成等识别对象进行识别依据。其理由是，与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际。用这种法律进行识别，可以避免因对有关案件事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者认为，法律要实现判决结果具有确定性、可预见性和一致性。法律规则的不确定和不可预见会使人民在从事法律活动时无所适从，法律规则的不一致性会加剧人民挑选法院的倾向，会导致法律规避现象增加。若在解决识别冲突仅依最密切联系地识别则过于灵活而缺少确定性、稳定因素。因此，依最密切联系地法进行识别，法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中，当法官滥用这项权力时，就可能出现不合理的结果。

　　第三种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定，有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况有：（1）有条约明确规定时，依条约规定进行识别；（2）动产和不动产的识别依物之所在地法进行识别；（3）对于法院地法未作任何规定的问题的识别，依对该问题有规定的有关外国法识别。该主张在学界也是众多学者所肯定的。笔者认为此种主张把“一般”与“特殊”相结合，达到了原则性与灵活性的有机统一。是较为合理的。为什么说一般情况下依法院地法进行识别，还得从识别的本质入手。识别是属于实质问题还是属于程序问题是解决识别依据的关键所在，在学界也是被学者所忽略的。根据有关“当事人之间关系，特别是他们之间相互间的义务，适用实体法，而法院对当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序的一部分。”[11]而识别则是有关法院与当事人间的权利与义务关系，故识别应属于程序法的范畴。因此，依法院地法进行识别也就是理所当然的了。其次，依法院地法进行识别也是国家主权原则的体现。一个国家立法所以会对有关法律概念作出解释，就是希望本国法院在处理案件时能依相关法律判决。依法院地法识别是立法者旨意相符。另外，依法院地法进行识别与我国目前法官的自身素质相符。由于各国历史文化、传统、政治、经济制度不同，各国法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此，一国法官在处理涉外民商事案件时，若依非本国法进行识别，则会涉及到外国法的查明问题。这样会加大法院的工作量和复杂程度。然而，法官对自己国家的法律概念总是最熟悉的，依法院地法识别简单明确，不需要外国家的证明。

　　「参考文献」

　　[1] 张潇剑著，《国际私法论》[M]，北京大学出版社2004版，第158-159页；

　　[2] 肖永平，《国际私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111页；

　　[3] [6] 肖永平，《肖永平论冲突法》[C]，武汉大学出版社出版2002年版，第63页；第66页；第67页；

　　[4] 李双元、蒋新范编著，《国际私法学案例教程》[M]，知识产权出版社2004年版，第77页；

　　[5][7][8]刘仁山主编，《国际私法》[M]，中国法制出版社1999年版，第127页；第129-130页；

　　[9] 赵生祥、陶林主编，《国际私法》[M]，重庆大学出版社2003版，第74页；

　　[10] 转引叶惟，《对识别问题的反思》[J]，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年7月，第447页；

　　[11] 马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，《国际私法》[M]，法律出版社1988年版，第338页。

　　喻春勇