走向风险社会的刑法学

　　我国著名刑法学家、北京大学法学院教授储槐植先生2007年6月7日在《检察日报》上撰文《要正视法定犯时代的到来》，文中指出， 随着市场经济的发展，风险社会就到来了。风险太多，渐渐产生了一种新型的风险控制。随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来了。

　　由上观之，法定犯时代与风险社会是一体两面，我们可以提出一个新命题“走向风险社会的刑法学”。 近年来，我国刑法学界研讨风险社会和法定犯时代的成果逐渐多起来，“要正视法定犯时代（风险社会）的到来”这一句话的反面解释就是我国刑法目前还处于自然犯时代，从自然犯时代过渡到法定犯时代，这表明刑法存在的外部环境发生了变化，时代变迁必然引起刑法理论嬗变，与此相应，刑法的评价正在发生悄然变化，在自然犯时代，刑法依靠伦理道德来调整社会，在法定犯时代，刑法依靠规范、政策来调整社会，法定犯时代（风险社会）的到来预示着刑事政策学的发达、行政刑法学的发达（双轨制刑法立法的结果）。

　　“走向风险社会的刑法学”对传统刑法的犯罪论和刑罚论有何冲击？值得认真思考。刘艳红教授提出了“走向实质解释的刑法学”，那么，二者是何关系？实质解释是一种主观期待还是风险社会的客观要求？

　　传统刑法认为法益损害是犯罪的实质要件，是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准，也是刑法赖以存在的正当性基础。然而，随着风险社会和法定犯时代的到来，在“走向风险社会的刑法学”中，刑法虽然也强调对法益的保护，对于危害法益的行为也予以禁止，但是，风险刑法更以防范风险发生为目的，刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位（行为本位在刑法基本立场上是否等于行为无价值论？结果本位是否等于结果无价值？这值得深究），将法益由实体化转化为抽象化，风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定。有人预言，在风险刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。

　　法益是否有终结的危险，尚难断定，可以肯定的是法益概念与社会危害性越来越趋近。社会危害性理论正是实质刑法观的本质。社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。作为形式刑法观所主张的刑法规范概念--法益侵害性概念，完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，因此不能厚此薄彼，任“词”唯亲。

　　在“走向风险社会的刑法学”时代背景下，法益概念与社会危害性概念难分伯仲。是坚持法益保护思想以维持法益概念？还是放弃法益保护思想准备以其他概念工具取代法益概念？在坚持法益保护思想以维持法益概念的情况下，是满足于一般的抽象的法益概念呢？还是探究实质的实体的概念呢？对于这些疑问的解决，必须在法益概念与社会危害性概念之间的二难选择之间保持微妙的平衡。

　　刑法学走向风险社会的过程，必然带动法益概念与社会危害性概念越来越趋近。既然社会危害性理论正是实质刑法观的本质，走向实质解释正是实质刑法观的要求，那么，“走向实质解释的刑法学”不仅是一种主观期待，也是“走向风险社会的刑法学”的题中之义和客观要求。



【作者简介】
胡月军，男，贵州省社会科学院法律所，助理研究员。