浅谈小产权房
发布日期：2011-02-27 作者：江林律师
“小产权房”是指：利用农村集体建设用地所开发建设的向社会公开销售的房屋。这里的“集体建设用地”应当包括已经列入改造计划的“城中村”并在确定期限内办理转用手续的现有非建设用地。目前，由于农村集体土地不能上市流转，城镇居民也不得到农村购买住宅房屋，因此利用农村集体土地建设的房屋出售给非本村村民(包括城镇居民)的，不能办理产权登记，俗称“小产权房”。因为这样的房子本身是有产权的，只是不能公开出售。这类房屋与违法利用农用地(如耕地、林地等)所建设的房屋具有本质不同，前者符合规划(包括城市建设总体用地规划和控制性规划，或者根据城市总体规划可以补办建设手续)，后者则是违法占地的违法建筑，谈不上房屋产权的问题，因此不属于“小产权房”。如果将这两者都称为“小产权房”，那么将无法按照统一的政策处理或化解，因为其涉及到的法律问题不同。一般来说，法律上所讲的任何概念都是有前提条件的，“小产权房”的前提条件是符合规划或者可以补办规划手续。也正是这个原因，国务院和国土资源部才需要进行广泛调研，提出将对“小产权房”制定化解方案;而对于违法建筑(包括无法补办建设手续的建筑)是无法进行化解的，否则必然诱导新的“圈地运动”或违法用地、违法建设行为。对于“小产权房”的基本概念，国内著名的物权法专家大都持一致意见(如北京大学的尹田教授、刘凯湘教授，人民大学的王轶教授，中国社科院的梁慧星教授等，我均有幸当面请教)，即：所谓“小产权房”是指村集体利用集体建设用地在名义上自行出资修建的用于向社会公开出售房屋，为销售需要，由乡政府或村委会颁发产权证。小产权房不同于农民私有的合法房屋，也不同于新农村建设修建的专供安置村民居住的房屋，此两种为合法建筑并有合法产权，只是不得任意流转。
关于“小产权房”和农村宅基地的问题，在三中全会之前有关专家学者也在期待有所突破。并且提出将进行第二次“农村土地革命”的论断。许多人以为时机到来了，立即兴起了“圈地运动”，包括以养羊、养猪等名义将土地先行占用，一旦时机成熟搞房地产开发。但是，三中全会的根本精神不在于鼓励农村集体土地上市流转，而在于发展农业生产规模经济，为农业生产规模化、集约化、机械化提供方便，为村民土地承包经营权的联合、重组和生产力解放提供方便，并非将农村集体土地改变用途、上市流转(这个问题我也专门向梁慧星教授请教过，因为他亲自参与了《物权法》的立法工作，最有发言权，这正是他的意见)。另一方面，我们知道，国家的土地制度是通过法律加以规定的，政策文件只是一种导向，也不具有对抗法律规定的效力;往往在大的政策方针制定之后，还要以法律的形式加以进一步明确规定方可执行。三中全会的决议是一个纲领性文件，还需要进一步细化和法律化。“小产权房”的问题是一个很复杂的问题，也是一个利益博弈的产物。在《物权法》制定的时候就有学者提出，但由于涉及到政府、开发商、农民、开发商等多方利益的博弈，“小产权房”在目前法律框架下仍然不受法律保护。之所以不受法律保护，是指房屋产权无法办理登记，并不是说应当拆除;官方正在制定“小产权房”的化解方案就说明“小产权房”在具备特定条件时将得以解决，并最终使之合法化。而违法用地并违法建设的房屋，在根本上不符合总体规划，当然无法化解。
“小产权房”的问题实际上是土地开发权的问题，不得利用集体土地搞房地产开发是国家实行土地管制的制度体现。因此，在法律边缘行走永远存在风险，但如果能够正确把握政策导向，正确理解法律的立法精神，钻一点法律空子也无可非议。只是如果误解了国家政策或立法精神，那就可能会承担不利的法律后果。
二 关于“小产权房”的出路
通过以上分析，“小产权房”具有一定的违法性，尤其在流转过程中不受法律保护。那么，“小产权房”既然不被法律所保护，又不可能全部拆除，究竟如何处置是大家普遍关注的问题。经过认真分析“小产权房”的建设情况和“城中村”改造的相关政策，我们发现：① “小产权房”主要关系着农村集体经济组织和农村村民的利益;② “小产权房”也关系国家土地管制、土地出让金收入、房地产交易税费征缴等权益;③ “小产权房”是一个群体性问题，已经既成事实，如果全部拆除必然引发新的纠纷和矛盾，也是一种资源浪费;④ 对有条件的地方进行灵活处理使得“小产权房”问题逐步得到解决，如在城中村改造中，可将“小产权房”作为村集体发展经济的经营性行为，列入其改造成本之中，减轻国家对城中村改造的投资。
国土资源部副部长鹿心社曾表示，“严禁发展小产权房的政策将更严，但将采取有针对性的措施，化解历史上已形成的小产权房问题”。并表示“集体土地流转的实施细则将在年内出台。国土资源部将采取措施，严禁小产权房进一步发展”。“要深入研究，分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权房问题。”究竟如何“化解”成为当前人们普遍关心的话题。
应当说，近几年来国家依法治理违法用地、违法建设的专项行动一直没有停止过，但“小产权房”的开发建设也没有停止。尤其是，近年来我国房地产市场的“火爆”，为“小产权房”创造了生存和发展空间，“小产权房”的价格也在不断攀升。但是，面对当前经济形势低迷的国内和国际大背景，一方面国家为刺激内需、保持经济稳定，将拿出4万亿巨额投资保增长，但同时又要防止大量的投资用于重复性、低水平、高能耗的房地产项目建设和大量圈占土地;另一方面房地产市场泡沫现象也很受到各方关注，如果不能有效控制“小产权房”建设，国家宏观调控就难以充分发挥效用。当然，违法用地的不断扩张也直接影响到农业生产和粮食供应，甚至影响到物价的稳定。从一系列宏观层面来看，加强土地用途管制、控制非法用地，对以往的违法用地进行清理是正确的、也是必需的。
但是，我们需要研究的是：在严格控制违法用地、违法建设的同时，需要解决大量的历史遗留问题，“小产权房”便是其一。“小产权房”的出路问题既是政策问题也是法律问题。政策问题在于如何对“小产权房”进行定位，是保留还是抛弃?比如是无条件拆除、没收?还是因地制宜制定相应的政策措施进行消化、化解?法律问题在于如何根据违法行为的情节、性质、比例等情况予以定性，并提出合法的化解途径和实施方案，具体操作程序应当怎样设定?
“小产权房”的化解问题具有一定的普遍性，各地方正在通过不同渠道研究对策。按照现行法律规定，“小产权房”的处理方式主要应该包括以下几种途径：
一 限期拆除。我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”的强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价和因违法所导致的法律后果。对于违法用地的行为，应当“恢复原状、退还土地”;对于违法建设的，应当“限期拆除”。这是最严厉的法律制裁手段。
二 没收违法建筑物。我国《土地管理法》第73条、76条规定了“没收违法建筑物”的处罚方式。这是对于非法占用土地建设和非法改变土地用途进行建设的建筑物，予以没收建筑物和相关设施。
三 没收违法所得。我国《土地管理法》第81条规定了“没收违法所得”的处罚方式，主要针对“擅自将集体土地出让、转让或出租用于非农业建设”的情形。
四 行政处罚法规定的其他处罚方式。如警告、罚款、责令停止违法行为、暂扣或吊销执照、行政拘留等。
在以上的法律明文规定的几种行政处罚或行政强制措施中，按照行政处罚的“比例原则”、“合理性原则”等一般理论，处罚方式应当与违法行为性质和严重程度相适应，如果采取较轻的处罚方式可以制止违法行为的，原则上就不用较重的处罚方式。而现实中，违法用地和违法建设一般都是恶意而为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益，在法律上大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。
如果说“小产权房”的处理仅仅是以上几种方式，那我们就没有必要进行法律专题研讨，因为法律规定是很明确的。问题的关键在于，简单的“拆除”和“没收”既不能合理化解“小产权房”的实际问题，也不是我们国家立法和执法的主要目的。而且，对于“没收建筑物”只是理论上的方式，实践中无法操作，比如违法建筑物没收后能否转变为合法?如果建筑物拖欠工程款应当由谁来承担?没收建筑物后集体土地如何转为国有土地?等等一系列法律问题。甚至包括“强制拆除违法建筑物”这一行政强制措施，也有许多值得探讨的法律问题。
比如，2004年北京最大一起因强制拆除违法建筑物索赔纠纷案件，涉案金额高达6亿元(此案至今尚未终审判决)。原告方为北京市上地建材城，被告方为北京市海淀区城管队。2005年，北京市上地建材城(以下简称建材城)被北京市海淀区城市管理监察大队(以下简称海淀城管)认定为“影响市容市貌”，令其限期拆除。海淀城管下达《强制拆除决定书》后七天之内将建材城夷为平地。为此，建材城销售中心以行政行为违法为由，将海淀城管告上法庭，并索赔6亿余元。据了解，该建材城于1998年建成，总共占地164亩，共有1311户商家，全部以经营建材为主。因对6万余平方米的上地建材城进行强拆，海淀城管日前被市一中院一审判决强拆违法;在该事件中，建材城另案起诉海淀城管索赔6亿元，被称为京城最大的行政赔偿案。有专家指出：在北京像上地建材城这样的建筑有上千家，规模有大有小，每一家都面临着同样的问题。如果解决不好，也许会有第二家、第三家“上地建材城”与政府职能部门对簿公堂。
那么，究竟怎么办?我认为：在不违反现行法律规定或国家政策导向的前提下，可以视具体情况制定地方政策进行“分类化解”。成立了处理违法占用集体土地进行房地产开发遗留(以下简称处遗)问题领导小组。主要职责：研究确定处遗工作重大事项，审定遗留问题的处置方案)。
首先，进行规划审查。包括城市发展规划和土地利用总体规划。‘
其次，进行项目审查。包括项目建设和项目用途。
第三，进行村民表决和听证。决定建筑物的去留。
第四，违法性审查。分析其违法行为的情节和影响。
第五，处罚方式的选择。
第六，研究化解途径。化解途径包括：符合规划的：⑴责令补办用地和建设手续;⑵办理集体土地征收，转为国有土地，购房人向国家补缴土地差价; ⑶列入“城中村”改造计划的，应尽快申报改造方案，完成土地处置;⑷对建设单位进行罚款或其他相应处罚。不符合规划，但情节轻微的：⑴政府回收，调整后用作经济适用房;⑵办理规划变更手续，或对不符合规划部分拆除重建;⑶进行罚款或其他相应处罚。违反规划，情节严重的：⑴停止建设，限期拆除;⑵恢复土地用途;等。
第七，通过法律修订和出台新政策化解。如果《土地管理法》在进一步修订中确立了“农村集体土地与国有土地在统一的法律规则下自由流转”的原则，那么对“小产权房”的化解便是重大突破。
因为“小产权房”的核心问题在于土地问题，而土地用途管制的出路在于城乡规划的调整，城乡规划是随着城乡社会发展状况和城市建设进程不断调整变化的。由于法律的制定具有稳定性和原则性，法律不可能具体规定“小产权房”如何处置的问题，但政策则具有明显的灵活性和针对性，对于特定地区城乡规划的调整也具有针对性和现实性。因此，国务院、地方政府或国土资源部门可以针对各自地区“小产权房”的实际情况提出解决方案，需要对用地规划进行调整的，依法履行必要的审批手续。只有妥善解决土地规划和土地处置的问题，“小产权房”的问题才能彻底化解。当然，我们研究“小产权房”化解的问题并不等于鼓励发展“小产权房”的开发，而且只有合理界定“小产权房”的法律概念，明确“小产权房”的法律规范才能有效防范开发的风险，减少违法用地、违法建设的现象发生。也只有在法律上严格界定“小产权房”的基本概念，才能在实践中依法治理违法用地、违法建设的现象，并未将来妥善化解“小产权房”提供有利条件。
另外，关于“小产权房“建设与房地产开发的问题也是许多开发商或村委会比较关心的话题，开发商参与“城中村”改造项目的投资本身是一种应当受到法律保护的改造模式，但目前普遍的问题是村委会出地、开发商出钱的合作建房，这样的模式可能演变为变相进行土地使用权转让的行为，这种模式是不受法律保护，对双方的风险都比较大。如果因违法用地导致强制拆除，双方就有可能引发纠纷。因此，无论是村委会委托开发商建房，还是双方合作开发，必须首先保证项目的合法性，履行必要政府审批程序;盲目建设或明知违法而为之，这样的开发风险和开发成本将不可估量
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