略论公证赔偿责任

一、 我国公证执业行为的特点

公证机构是依法独立行使公证职能、独立承担民事责任的证明机构。公证机构及其公证员的办理公证事项的执业行为，可统称为公证执业行为，其主要内容是办理法律规定的公证事项和有关事务[1]。对于自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构及其公证员的办理结果是出具公证书或不予办理公证、终止公证。

在我国，公证执业行为具有两个显着特征：

（一）不具有强制力的国家权力

与大陆法系国家的公证制度类似[2]，我国公证机构的执业行为具有代表国家行使权力的特征，公证员的执业行为也是一种职务行为[3]，不是一般的民事行为，其所出具的公证文书具有法定的效力[4]，它完全不同于以个人名义作出的私证，同时其本身的行使不具有强制力。

公证执业行为与其他国家权力类似，具有显着的法定性，包括行使主体法定、行使程序法定、效力法定。公证活动是国家专门设立的公证机构依法定程序进行的活动，同时生效的公证书与生效的裁判文书所确认的事实，均可以作为认定事实依据（除非有相反的证据足以推翻），其效力也由法律直接规定。公证机构及其公证员的出具公证书或不予办理公证、终止公证的行为，均必须依严格程序而作出。

但公证执业行为本身同时也是一种不具强制力的国家权力。公证执业行为无权直接对民事主体的人身和财产施加强制力，其启动只能是依当事人的申请，其受理和审查也并不具有特别的权力，只享有法律规范范围内的核实权。与审判权不同，公证执业行为对民事主体权利义务的影响均来源于有关民事主体自身对权利处分，公证执业行为本身并不单独对民事权利义务产生影响[5]。

（二）专业性

从《公证法》和《公证员执业管理办法》均规定的公证员的任职

条件[6]可以看出，公证员是具有专业知识、从事专业法律服务的人。公证执业行为是一种具有专业法律知识的人运用其知识和技能为当事人提供法律服务的行为，与律师、会计师、医生、建筑师等的从业行为具有类似的专业性的显着特点。

二、 我国公证赔偿责任

（一）我国公证赔偿责任的内涵

通常认为，法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务[7]。不以当事人意志为转移而引起的法律事件和能够引起法律关系形成、变更和消灭的法律行为作为法律事实都可能导致法律责任的产生。根据所依据的法律规范不同，法律责任可分为行政责任、刑事责任和民事责任。

公证机构及其公证员的公证执业行为同样可能导致上述的三种法律责任。其中民事责任的规定见于《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第四十三条，即“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。”由于《公证法》未规定公证机构及其公证员其他的承担民事责任的形式，因此，不妨以公证赔偿责任来直接指明公证机构及其公证员所应负的民事责任。

（二）公证赔偿责任属于侵权民事责任

通常认为，根据民事责任是否由合同关系引起，可分为合同责任和非合同责任[8]。非合同责任包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。由于公证执业行为的国家权力特征，其行使具有严格的法定性，具体表现为公证活动从公证的申请、受理、审查、核实到出具公证书或不予办理、终止，都由法律规定而依法进行，决非依公证机构及其公证员与相关当事人的合同约定而进行，因此公证赔偿民事责任应当属于侵权民事责任。

（三）公证赔偿责任应以过错推定为归责原则

依据《公证法》第四十三条的规定，认定公证机构是否承担公证赔偿责任是看公证机构及其公证员在出具公证书或不予办理公证、终止公证等公证执业行为中是否存在过错。

虽然公证执业行为是一种国家权力，但公证赔偿责任不适用无过错责任原则。虽然根据有关法律规定[9]，对于国家机关的及其工作人员的职务行为，受害人无须证明行为人的主观过错，只需证明职务行为本身违法、不当或固有危险性。但公证执业行为与一般的国家权力不同，其本身不具有强制性，不具有对民事主体人身权和财产权的高度危险性，因此不宜适用无过错责任原则。

公证赔偿责任应适用过错推定责任原则，而不宜适用一般过错责任原则。因为公证执业行为需要公证员运用其专业知识和技能才能完成，具有较强专业性，如适用一般过错责任原则，则造成损害后需由受害人举证公证机构及其公证员的公证执业行为存在过错，这对一般情况下不具有专业知识技能的民事主体来说并不容易，因此不利于维护受害人的权利，从长远来看也不利于公证执业能力的提高。而如果适用过错推定，由公证机构及其公证员通过其举证证明其自身无过错，则可减轻受害人的举证责任，同时也可提高公证执业行为对民事主体相关利益的注意。

（四）我国公证赔偿责任中过错的认定

如上所述，公证赔偿责任应适用过错推定的归责原则。因此，如何认定公证机构及其公证员无过错就成为了问题的关键。

通说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。具体地说，作为法律和道德对行为人的行为的否定评价，过错是一种主观状态，但通过外在行为来表现，主要形式是故意和过失[10]。

由此可见，笔者认为，过错的认定的关键在于如何恰当地找到客观行为与主观状态的相关性，也就是确立过错的认定标准，运用某种尺度和方法来判定行为人是否具有过错。

在这方面，我国司法实践中，这种尺度是一个具有普通能力和智力水平的人的合理的、谨慎的行为标准，方便起见不妨称之为“标准人”。如果行为人是按“标准人”那样行为或不行为，那么他就没有过错；反之，则是有过错。当然在实际运用客观标准时还应当考虑到具体行为人的特点。具体到公证赔偿责任中过错的判定，“标准人”的行为的具体含义为当地公证行业一般成员所应具备的公证执业行为水平和能力的合理谨慎的行为。根据有关学者的研究，公证行业“标准人”的公证执业行为具体表现为：一方面为是否已尽到应有注意的义务，包括法定义务、约定义务及观念义务；另一方面为是否遵循公证执业准则，即是否严格依照法律、法规、办证规则及司法行政规章的规定出具公证书及办理公证业务，是否按照当地公证行业一般审查标准进行审查等[11]。

综上，判定公证机构及其公证员主观上是否存在过错，既不能仅以公证执业行为是否严格遵循程序为标准，也不能仅以所出具的公证文书是否失实、所作出的不予办理公证和终止公证的行为是否符合客观实际为标准，应以公证执业准则和应有的注意义务共同作为公证机构及其公证员有无过错的标准。
 
【作者简介】
张烽，上海市虹口公证处任职。


【注释】
[1] 参见《公证法》第十一条、第十二条的规定。本文主要以论述公证机构及其公证员办理的公证事项为主，讨论结果亦可一般地适用于其办理的其他有关事务。
[2] 仅以典型的大陆法系国家德国与法国为例，《德意志联邦共和国公证人法》(1961年4月1日生效、1988年前已有数次修改)第1条规定：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。公证人由各州任命。” 《法国公证机关条例》(1945年11月2日第45—2590号法规，颁布在1945年11月3日《政府公报》上)第1条规定：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员，即受理当事人必须或愿意使真实性得到确认的一切文件和合同，赋予其公证效力。”
[3] 《公证法》第六条：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”司法部颁布的《公证机构执业管理办法》中关于公证机构审批设立程序和《公证员执业管理办法》中关于公证员的任职批准及监督管理的规定体现了公证执业行为公权力特点。
[4] 参见《公证法》第三十六条、三十七条、三十八条有关公证效力的规定。
[5] 审判行为作出的裁决并不依当事方的意愿，而仅以法律为依据；而公证执业行为的行使至少从形式上均源于民事主体对自身权利义务的意思表示。
[6] 参见《公证法》第十八条、第十九条和《公证员执业管理办法》第二章关于公证员任职条件的规定。
[7] 张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第122页。
[8] 张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第533页。
[9] 《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
[10] 王利明、杨立新《侵权行为法》，法律出版社2000年版，第69-70页。
[11] 蔡煜《<公证法>第四十三条规定中“过错”问题探讨》，《上海公证》2008年第1期。