外资并购的特殊类型

一、以股权为支付方式的外资并购
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如果外国投资者以股权作为支付手段购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份，那么还需要符合一些特殊规定。(一)主体资格

如果外国投资者以股权作为支付手段进行境内并购，那么境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近三年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：
1．股东合法持有并依法可以转让；

2．无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；

3．境外公司的股权，应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易；

4．境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

(二．)申报

外国投资者以股权并购境内公司，应报送商务部审批，报送以下文件：

1．境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；
2．并购顾问报告；
3．所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；
4．境外公司股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；
5．境外公司的章程和对外担保的情况说明；
6．境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内，对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记；由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效。登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。

　二、特殊目的公司外资并购

　　(一)特殊目的公司外资并购的一般规定

特殊目的公司，系指中国境内公司或自然人，为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。具体的并购行为是特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。

拟将权益在境外上市的境内公司，应符合的条件：(1)产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；(2)有完整的业务体系和良好的持续经营能力；(3)有健全的公司治理结构和内部管理制度；(4)公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

境内公司在境外设立特殊目的公司，向商务部提交以下文件：(1)申请书(主要内容包括开办企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等)。(2)境外企业章程及相关协议或合同。(3)外汇主管部门出具的境外投资外汇资金来源审查意见(需购汇或从境内汇出外汇的)；我驻外经济商务参赞处(室)的意见(仅对中央企业)。(4)国内企业营业执照以及法律法规要求具备的相关资格或资质证明。(5)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件。(6)特殊目的公司境外上市商业计划书。(7)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

商务部收到申请材料后，对于申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。对于申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求补正申请材料的，应当予以受理。商务部自受理之日起15个工作日内作出是否予以核准的决定，应出具书面核准决定。获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人，应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

　　(二)特殊目的公司以股权并购境内公司在境外上市

特殊目的公司以股权并购的形式并购境内公司应向商务部提交的文件，与外国投资者以股权并购境内公司应报送的材料有相同的部分，具体包括：(1)境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；(2)并购顾问报告；(3)所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；(4)境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录；(5)境外公司的章程和对外担保的情况说明；(6)境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

但是，特殊目的公司还需要另行报送：(1)设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；(2)特殊目的公司境外投资外汇登记表；(3)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；(4)特殊目的公司境外上市商业计划书；(5)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

若以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：(1)该境外公司的开业证明和章程；(2)特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。

境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的外商投资企业批准证书。

境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记。由登记管理机关、外汇管理机关，分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。

特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。

　　(三)特殊目的公司境外上市后的手续

境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。

境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效。

特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：(1)向境内公司提供商业贷款；(2)在境内新设外商投资企业；(3)并购境内企业。

在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。

境内公司及自、然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。


　　摘自：肖金泉著《并购重组操作指引/新版“律师业务必备”丛书》