司法考试商法经济法黄金22考点

　　根据《反垄断法》规定的垄断协议的宽恕制度，参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚。所谓“重要证据”应当是能够调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据；

　　对垄断协议的组织者，不适用宽恕的规定。

　　考点九

　　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

　　（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

　　（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

　　（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

　　总结：

　　1相关市场是争议（ 案件 ）的地域范围，不应当理解为（中国 ）；

　　2既要求整体规模，有要求个体实力。

　　法律责任：由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。

　　考点十

　　1免责情形：经营者能够证明A该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者B符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

　　2申报豁免

　　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

　　（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的；

　　（2）参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

　　法律责任：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

　　考点十一

　　不正当竞争行为

　　（一）混淆行为

　　混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

　　1.行为种类。根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为：

　　（1）假冒他人的注册商标。

　　（2）与知名商品名称、包装、装潢相混淆。

　　「提示」所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

　　知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。

　　（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品

　　（4）伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。

　　「提示」国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。

　　考点十二

　　虚假宣传行为

　　反不正当竞争法第9条规定，1经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

　　1.行为要点：

　　（1）行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。

　　（2）上述主体实施了虚假宣传行为。

　　（3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

　　（4）主观方面，广告商（广告代理制作者和广告发布者）在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

　　2.法律责任：

　　广告法第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告商（广告代理制作者和广告发布者）明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。

　　广告代理制作者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

　　总结：广告代言人对虚假食品广告，负担无过错连带责任；

　　考点十三

　　瑕疵 缺陷

　　不具备用途，但是无危害结果。 有危害结果

　　违约 侵权（竞合违约）

　　买方告销售商，单告单； 受害人告六连带，多告多；

　　1年时效； 2年时效，最长10年。

　　可附带精神损害赔偿。

　　考点十四

　　（一）对证券公司的监管：

　　（1）证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。

　　（2）略。

　　（3）证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。

　　证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

　　（4）国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定。

　　（5）证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。

　　（6）证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。

　　（7）证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于二十年。

　　（二）证券交易

　　限制和禁止的证券交易行为

　　1、一般规定：

　　（1）证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。

　　总结：非法集资；

　　（2）依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。

　　总结：大小非解禁；

　　（3）依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

　　（4）证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。

　　（5）证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

　　总结：纸面形式的股票一般存在于非上市的股份公司；

　　其他形式为数字形式，一般是上市公司；

　　（6）证券交易以现货和国务院规定的其他方式（期货）进行交易。

　　总结：期货为缔约期和履约期有相当时间间隔的货物买卖合同；例如期房。

　　（7）证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。

　　任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

　　总结：职业回避。

　　（8）证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。

　　（9）为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内（60日）和期满后六个月内，不得买卖该种股票。

　　总结：一级证券发行市场，限制时间长。

　　为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。

　　总结：二级流通市场，限制时间短。

　　（10）上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。

　　但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。

　　总结：1，6个月内的股票交易为短线交易，内幕主体短线交易禁止；但是超过6个月的证券中长线交易自由，主要还是防止内幕交易的嫌疑。

　　2，证券公司卖出为发行行为，不是交易行为。

　　考点十五

　　消费税法

　　（一）消费税的概念

　　消费税是以特定消费品的流转额为征税对象的一种税。

　　（二）消费税法的基本内容

　　消费税的征税对象为应税消费品，具体包括：（1）烟；（2）酒及酒精；（3）化妆品；（4）护肤护发品；（5）贵重首饰；（6）鞭炮、焰火；（7）汽油；（8）柴油；（9）汽车轮胎；（10）摩托车；（11）小汽车。

　　2006年4月1日新增高尔夫球以及球具、高档手表、游艇、木制一次性筷子、实木地板等税目。

　　营业税法

　　1.营业税的纳税人。营业税的纳税人为在中国境内提供A应税劳务、B转让无形资产或者C销售不动产的单位和个人。

　　总结：1，营业税是：二无（务）一不！

　　2营业税侧重劳务，轻销售无形和不动产；

　　2.营业税的征税对象。营业税的征税对象为应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，具体包括：（1）交通运输业；（2）建筑业；（3）金融保险业；（4）邮电通信业；（5）文化体育业；（6）娱乐业；（7）服务业；（8）转让无形资产；（9）销售不动产。

　　营业税的税收减免。下列项目免征营业税：（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；（2）残疾人员个人提供的劳务；（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治；（6）纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入。

　　总结：

　　纳税人营业额未达到财政部规定的营业税起征点的，免征营业税。

　　「总结」免征额和起征点不是一回事！

　　1免征额内的不征税，只征收超过部分的税；

　　2起征点不超过时，起征点内的额度，不征税；但是一旦超过起征点，那么连同起征点内的都要交税。

　　考点十六

　　「提示1」1居民家庭与家政服务员只会形成民事劳务关系，不管是自己找来、中介推荐、还是家政服务公司派来，因为家庭不是单位；2只有家政服务员与家政服务公司才签订劳动合同。

　　「提示2」劳务合同与劳动合同的区别主要在于：（1）合同双方当事人关系不同。劳务合同中双方当事人可以是自然人，也可以是法人，没有身份、经济、组织上的从属性；劳动合同主体特定，一方是劳动者，另一方是用人单位，劳动者从属于用人单位。（2）劳动支配权和劳动风险责任承担不同。劳务合同中劳务支配权在提供劳务者，，劳动风险责任亦由提供劳务者自行承担；劳动合同中劳动支配权在用人单位，劳动风险由社会、用人单位、劳动者三方承担。（3）报酬性质和支付方式不同。劳务报酬根据劳务市场价格确定，由双方当事人约定，国家无强制性规定，支付方式一般为一次性或分批支付；劳动报酬根据劳动的数量和质量确定，由双方当事人约定，但须遵守国家最低工资等强制性规定，并且每月至少一次；（4）劳务合同关系可以多重建立，而劳动合同关系具有惟一性，我国劳动法尚不承认双重劳动关系。（5）法律调整不同。劳务合同关系由民法调整，劳动合同关系由劳动法调整。

　　考点十七

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　A自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

　　B用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；

　　C前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，（首月不双罚）截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

　　D用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　总结：

　　1、双倍工资公式：工期X 2 -1

　　2、不签订书面合同，仅在1年内罚，一年后就视为已经订立了无固定合同，不再双罚。

　　考点十八

　　法定强制：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双十）；③连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

　　总结：十、退十、二

　　A连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

　　B劳动者非因本人原因 从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

　　C用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （罚到签订为止）

　　考点十九

　　首先，试用期条款：

　　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　「总结」：311、132、36

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。否则不足并支付赔偿金。

　　「总结」：合8、单、地

　　其次，违约金条款：

　　适用对象：

　　（1）涉及专项培训的服务期违约金：用人单位为劳动者提供专项培训（一般职工技能之外的额外技能）费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。培训费按照服务期，逐年摊销，余额部分为违约金。

　　A培训费用，包括培训费用、差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

　　B劳动合同期满，但是约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

　　C用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者因为单位过错解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

　　D有劳动者过错情形，导致用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

　　（2）涉及保密的：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　A在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　B竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　C竞业限制期限，不得超过二年。

　　D竞业期内可以到非竞业单位就业。

　　除本法上述的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　「总结」以解决户口，子女入学就业等附加条件，所订立的服务期违约金都是无效的，能搭配服务期违约金的只有（ ）。

　　考点二十

　　非全日制用工

　　俗称小时工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　1非全日制用工可以订立口头协议。2从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。3非全日制用工不得约定试用期。4非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。5终止用工不支付经济补偿。6非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　考点二十一

　　最低工资保障

　　不包含：（1）加班加点工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（3）国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇；（4）用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。

　　2最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

　　3在确定和调整最低工资标准时，综合参考下列因素：（1）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（2）社会平均工资水平；（3）劳动生产率；（4）就业状况；（5）地区之间经济发展水平的差异。

　　4最低工资标准应当高于当地的社会救济金和失业保险金标准，低于平均工资。应当适时调整，但每年最多调整一次。

　　考点二十二

　　劳动争议处理：

　　在劳动争议仲裁制度上，其特点是1强制仲裁、2仲裁免费、3仲裁前置、4仲裁一次不终局（2个例外）、可以继续起诉；5裁决先予执行无需担保；6单位管理的证据不提供承担不利后果。

　　集体合同：

　　1工会或者工人代表和单位订立；2需要劳动局无异议方能生效；3劳动者的个人合同待遇应当高于或者等于集体合同。