自由的法官裁量权和法官的自由裁量

马克思说：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那末法官也就是多余的了。”毫无疑问，法官的裁量权是实现法律目的的前提，是法官赖以履行法定职责的基础，是司法权的具体化。按照现代司法的制度逻辑，司法权的行使必须以宪法和法律作为根据，前者规定了司法主体的权能，后者划定了司法干预的边界。

然而事实上，法官实现法律目的的历程却是十分艰难的。首先，法律条文通常是在拟定事实上建立的，与现实情形并不是简单的一一对应关系，所以通过审判呈现的事实，有时与客观事实会存在着程度不同的差距，这时法官就会运用法律提供的一整套规则来对法庭上呈现的事实进行确认和限定，只要这套规则在法官那里是被公平适用的，那么通过严格的适用法律，司法结果的公正性便勿庸置疑，即使有来自亲历客观真实者的不服，法院也会借国家强制力维护裁决的既判力和司法的权威。如果我们承认司法认知的有限性，并且相信司法所提供的争端解决方式是人类社会迄今最合理的公正实现机制，那我们就应当容忍法律事实与客观事实在法庭上的这种差距。当然，如果法官恶意利用这种差距玩弄法律，恣意妄断，这是无论如何也不能被容忍的，因为这已经是对法官职业的背叛，必须有一种监督机制对此进行清理，但这已是另一个话题，可另行讨论。其次，法律本身也是人类社会生活经验的提炼，是处在不断修正、丰富和完善过程中的，法律并不能规定社会生活的全部，在法律的适用上有时会出现不确定甚至空白，但法官又不能因此对案件不作出裁判，所以碰到这样的情况，就必须赋予法官一定的自由裁量权，通过其对法理的认识，对法律原则的理解，对风俗习惯的把握，对利益的衡量等，以法律人的专业态度和社会人的良知引领，形成符合法律目的和司法价值的“内心确认”，并籍此裁判。自由裁量权的“自由”，是不拘泥于法条的自由，但其边界仍然是构筑由法条组成的规范所依赖的那套价值体系。因此，法官自由裁量的结果与这套价值体系具有目标指向上的一致性。这是法官自由裁量正当性与合法性的前提，它不是法官作为一个社会人信马由缰的“自由”，而是一个拥有司法职业理念和专业知识技能的法律人的“自由”。所以，法官的自由裁量过程其实受自然理性和法学知识理性的双重呵护。

问题在于，即使法官拥有自由裁量权的理由是充分的，也可能因为法官司法中的法外制约因素过多而无法自由裁量，或者由于制约因素直接转化为干预因素而让法官貌似“自由裁量”地表达了并不属于他自己的意志。显然，法官的自由裁量与自由的法官裁量权是两个截然不同但有着密切关联的问题。

法官自由裁量权的前提是法官的意志必须是自由的，围绕案件的所有判断均来自于法官自己依据事实和法律的认知与把握，是法官自由考量后的“内心确认”。这样的一种权能，必得有一个自由思考和自由决策的环境与空间。也就是说，在自由裁量的范畴内，法官的裁量权首先必须是可自主行使的，如果有其它来自于法官意志之外的因素影响和制约了这种自由，这种权能的性质就发生了改变，它可能就会演变成外部权力影响甚至支配司法权的一条暗道。如果法官在司法过程中不能自主决策，或者自主决策会让法官处于不利境地，那么法官裁量的自由是难以期待的，法官只能像木偶一样随外力而动，法官自己的意志会消磨在外力的作用下，这等于法官拱手将司法权让渡了。但是，这样的情形抱怨法官懦弱已不够客观。在我们的司法体制中，行政权始终以各种形式与法官的司法权如影随形，在法官的办案过程中，法院通常还制度性地设置了一些“把关”环节，这些院、庭长或集体形式的“把关”，当然还包括上级法院基于下级法院请示而对具体案件开展的“指导”工作，与合议庭和审委会讨论案件不同，基本都是在程序之外用行政方式进行，却对法官的司法决策有着不可忽视的影响力。试想，不自由的法官裁量权，又如何让法官在办案中能真正地进行自由裁量？当司法意志在法官那里不能完全自主地呈现为裁判结果，当一线法官还只是行政级别中的“矮个子”，裁量对于法官来说便不需什么自由的空间，因为没有权威性保障的自由，反倒会成为了法官的风险。于是在实践中，除了那些案件事实与适用法律都较为清晰的一般性案件，或者没有司法权以外意志参与进来的案件，法官更宁可将裁判的自由交还给在其裁判权之上的那些意志，因为那些意志是其从根本上无法对抗的。

回想我们在法院内部的司法改革是怎样发生的，从某种角度讲不正是为了找回法官的权威吗？不正是期望在法律和社会生活之间有一个终极的裁决者吗？我们一度倡导将审判权下放给办案法官，在司法层面恢复了法官裁量权的自由度，法官们也似乎从中找到了些自信。但更多的时候，我们对法官拥有的权力仍然表现出不太放心，不断发生在法院内部的司法腐败，更使加大对法院和法官监督的呼声日涨。可我们是否更应该认真思考一下，当把法官的裁量权囚禁在笼子里时，谁又是这笼中之囚的看护人呢？监督的无限复加仍然摆脱不了权力制约权力而制约权力的权力又需要制约的困境。如果宪法和法律本身还不足以监督法官，只能说明宪法和法律还没有得到切实的执行；而如果我们看不到有谁该为这种情况承担责任，那就说明宪法和法律本身就未生存在法治的环境里，我们当然无法预期它们应该带给我们的公正和秩序。



【作者简介】
夏敏，江苏省高邮市人民法院任职。