何必为时建锋案中的“类推定罪”摇旗呐喊？

题记：任何学问与知识，一旦用错地方，那就是毒药。

——梁剑兵

摘要：在刑事审判领域，凡是支持并拥护那种“依照（比照）××罪定罪量刑”句式的刑法学观点，皆属于为封建专制社会中罪刑擅断主义思想在现代社会的死灰复燃而摇旗呐喊的错误观点。在走向现代法治文明的过程中，法学界对这种落后的、野蛮的、体现罪行擅断主义残余的、支持类推定罪的错误观点必须加以彻底批判。启蒙尚未完成，同志仍需努力。

关键词：类推定罪、罪刑法定、罪行擅断、时建锋案

1.“类推定罪”是中国司法史上的糟粕，也是一种违背罪刑法定原则的恶劣的刑事司法制度。它是封建专制社会中罪行擅断主义在司法审判中的典型表现。

2.所谓类推定罪，就是对于刑事法律没有明文规定而统治阶级认为是危害社会的犯罪行为，适用现行刑事法律中最相类似规范定罪量刑的制度。中国古代刑法有“比附援引”，即类似类推的规定。《汉书·刑法志》载：汉高帝诏令廷尉遇到疑难案件不能判决时，要将案情和“所当比律令”上奏。但只限于疑狱。到隋时，成为定例，沿袭到清末民初。

3、在刑事法律文本中，欲鉴别含有类推定罪的法律规范，有一个最简单的鉴定标准：那就是凡是写上了“依照（比照）××罪定罪量刑”句式的法律条文，皆属类推定罪条款，都是违背我国刑法第三条所确立的罪刑法定原则的错误条款。例如：9号解释第三条“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”因为它写有“依照××罪定罪量刑”句式，就属于典型的类推定罪条款。

4.类推定罪的最大错误在于，它是对罪刑法定原则（或者罪刑法定主义）的否认，助长了封建专制社会司法官僚实行罪行擅断、任意出入人罪、枉法裁判的嚣张气焰，这已是中外法理学界和刑法学界的共识和通说。

5. 罪刑法定原则 ，又称为罪刑法定主义 ，乃是大陆法系刑法学上之重要原则。 例如《 中华民国刑法 》第一条规定“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。” 以及《 中华人民共和国刑法 》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”具体呈现罪刑法定原则之要旨。部分海洋法系国家如美国等亦有类似规定。

6、罪刑法定原则要求司法机关只能依据立法机关经过立法程序而明定之法条判定罪行，不得比附援引近似之条文科罪论刑，作为新创或扩张可罚范围或加重刑罚或保安处分之方法。 我国台湾学者举例说：倘若刑法规定“在于车站或埠头窃盗者为加重窃盗罪”，目的系因车站或埠头乃供人旅行之地，旅游证件与行李失窃较普通窃盗更严重，但窃盗案如系在航空站发生，航空站亦为供人旅行之地，但因非法律条文所明定的加重要件，则不能因其与车站、埠头性质相同，而以类推适用的法理包含之，仍应论以普通窃盗罪。

7.罪刑法定原则之确立为法制史之转折点。在中国唐代以前，判官常以习惯法或成文法之类推、比附入人于罪。贞观年间， 唐太宗秉其对人民之愍恤心，不忍其受判官擅断之苦，故贞观后《 唐律 》即明定“无正条不为罪”（无成文法条不得使人入罪），以遏止判官专权。

8.西方在18世纪之前之欧洲，刑法由统治者制定，实际上为无法可依，理论上可称之为“罪刑擅断主义”。直至启蒙运动抬头，学者提出罪刑法定主义之理论，以与罪刑擅断主义相对抗，至19世纪 《 拿破仑法典 》（ 法语 ： Code civil des Fran?ais ）颁布后，罪刑法定原则方真正落实于欧洲。拿破仑时代结束后，各欧洲国家纷纷实行罪刑法定主义。而后，罪刑法定主义就成为所有法治达一定程度以上国家之共通施行刑事法原则，为法治精神之实质体现。

9.资本主义发展初期，意大利刑法学家C.B.贝卡里亚等为反对封建的罪刑擅断主义，提出了罪刑法定主义，既反对类推的适用，也反对对法律的扩张解释。法国资产阶级把这个原则规定在1789年的《人权宣言》中。宣言第 8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”这个原则几乎在各资本主义国家的刑事立法中都得到反映，如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1881年《荷兰刑法典》和1890年《意大利刑法典》。中国清末民初的刑事立法，受欧洲资本主义国家立法的影响，也在刑法中取消了类推原则。中华民国时期北洋政府《暂行新刑律》规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。”国民党政府刑法也规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”

10. 在中国，自古至今，司法官僚擅断案件、随意类推定罪就是一个严重的政治弊端。司法官吏既是立法者又是司法者，对官吏缺乏有效的制约，易产生司法擅断，随意类推、出入人罪。对此，我国伟大的思想家孙中山先生早就有过明确的认识：“其身为民牧者，操有审判之全权，人民身受冤抑，无所吁诉。”

11.从1997年10月1日起，新的《中华人民共和国刑法》开始实施。这部刑法大典总结了过去十几年来我国的刑事立法经验，除了对1979年改革开放之初制定的刑法作了大量增补外，还囊括了22个刑法补充规定和决定，一个条例，以及民事、经济和刑事法规中130个“依照”、“比照”条款，使刑法从过去的192条，增加到现在的452条。法律界人士认为，这部法律将原来比较原则、笼统的规定具体化，内容全面，突出了打击经济犯罪的重点；取消了“类推”规定，进一步明确了“罪刑法定”原则。《中华人民共和国刑法》第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

12.1997年刑法颁布后，最高人民法院就发出了《关于依法不再核准类推案件的通知》（1997年9月22日法发〔1997〕23号）。在这一通知中，最高人民法院明确要求：“修订后的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日起施行。……1997年10月1日以后，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第七十九条的规定向我院报送类推案件。

13.按说，从1997年开始，沿袭了近两千年的类推定罪制度已经被正式埋进了历史的坟墓。但是，因为我国社会封建专制势力积淀深厚，在刑法领域中往往导致“立法者”（尤其是最高法院这种“法官造法”的非正式立法者）难以完全否定类推定罪制度，坚决推行罪刑法定原则。因此，在我国的刑事审判过程中，那种“法无正条规定也定罪”的类推现象依然如百足之虫死而不僵、如腐烂之尸体依然在我们的法庭上散发着臭气。

14.作为最高国家司法机关的最高法院，虽然早在1997年就明文规定废除类推制度，但是，在不长的时间内，又采用司法解释的方式悄悄地复辟了这种恶劣的类推定罪制度。例如：2002年《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕9号，2002年4月10日颁发，2002年4月17日生效）。该解释第三条第二款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”这一规定实际上就是早被我国刑法明文废除的类推定罪制度的死灰复燃。

15.2009年，河南省禹州市农民时建锋在购买两辆货车后，又买下两副假军用车牌经营运送沙石业务。8个月时间里，两车免费通行高速公路2361次，骗免通行费368万余元，赢利约20万元。案发后，延至2010年12月，时建锋被平顶山市中级人民法院判处无期徒刑，并处罚金200万元。导致时建锋被以诈骗罪判处无期徒刑的主要的实体法规则就是上述9号解释第三条中的类推定罪制度。

16.吊诡的是，尽管是对类推制度进行复辟，起码也要比照最相类似条款定罪量刑才对。但是，在该司法解释第三条却在该解释中出现了逻辑上的低级错误，将“不付”行为荒谬地类推成了“骗取”行为。这更加说明了这种野蛮的、落后的类推定罪条款是多么的乖谬，又是多么的不合逻辑！

17.遗憾的是，在进入21世纪以后，不仅仅是最高法院采用“法官造法”的方式逐渐恢复了早被我国刑法第三条明文废止的类推定罪，制定了违背现代法治文明的9号解释，更加严重的是，河南省平顶山市法院在审理时建锋案中，也错误地适用了这一体现封建专制社会罪行擅断主义的无效条款，导致了一起枉法裁判事件的发生。

18.我们可以假想一下，假设没有媒体的揭露和舆论的抨击，时建锋冤案将就此沉淀于罪行擅断主义最黑暗的深处……

19.更加遗憾的是，某些对封建专制社会的罪行擅断主义失去警惕性的法律人，竟然也只管埋头拉车、不抬头看路。任由自己的观念和思想沿袭着为类推定罪的错误道路摇旗呐喊的方向行走下去，为罪行擅断主义叫魂！这是违背现代法治文明中“罪刑法定主义”的错误思想和观念，必须切实地和彻底地加以批判！

20.这种为时建锋案中的类推定罪而摇旗呐喊的“政治不正确”现象的存在告诉我们：

启蒙尚未完成，同志仍需努力！

（2011-1-19）

【作者简介】
梁剑兵，男，辽宁师范大学法学院副教授，法学学士，硕士生导师，北京大学法学院软法研究中心客座研究员。