我国司法官遴选制度的建构（下）

三、现行司法官遴选制度运作状况及显现的弊端分析

（一）现行司法官遴选制度的运作状况

对现行司法官遴选制度的运作状况可以作如下基本评价：

1. 改革开放20多年，各级司法机关从中国具体国情出发，遵循司法规律，借鉴国外经验，本着循序渐进的原则，积极探索，在司法官的选拔和任用方面积累了一些有益的经验，逐步形成了现行司法官的遴选制度，为建设一支高素质、专业化的司法官队伍发挥了积极作用。1983年，全国法院系统共13万人，大专以上文化程度的只有8000余人，占7％，法律专业所占比例更低。最高法院法官的学历、专业情况对外界封锁了多年，怕公布出去影响我国对外开放的形象。经过努力，现法院系统27.5万人员中已有80％以上人员达到大专以上文化程度，55000名法官取得本科以上学历，2028名法官取得研究生学历，683名法官参加了国际司法交流与学术活动，139名优秀法官到国外和香港特别行政区进修，大批中青年法官茁壮成长，专家型、复合型法官不断涌现。（注：参见祝铭山：《在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》[Z]，2002年7月6日。） 检察官的遴选也取得很大进展，以省级检察院为例，1978年恢复重建时，全国29名省级检察长的平均年龄为64.5岁，最大72岁，最小47岁；其中，大专以上文化程度只有1名，没有法律专业。2003年省级检察长换届，全国31名省级检察长平均年龄55.8岁，最大62岁，最小43岁，全部具有大专以上文化程度，其中大学本科以上学历28名，研究生学历5名，21名法律专业，3名大专文化程度的参加了最高检察院组织的续职资格培训，全部符合《检察官法》规定的任职资格条件。现行司法官遴选制度发挥了比较好的作用。

2. 现行司法官遴选制度在具体运作中也还存在诸多问题和缺陷，影响和制约了司法官队伍建设。主要包括：

一是管人与管事相脱节。根据我国宪法规定，“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”因此，我国最高检察机关和上级检察机关对全国和下级检察机关的工作拥有事权，这是维护国家法制统一的需要。然而，由于现行干部人事管理体制的影响，检察机关的事权和人权相脱节，地方各级检察机关的机构、编制、领导职数、干部职级比例等主要由地方党委决定，吸收录用工作人员、干部选拔、晋升、任免等权限也主要由地方党委行使，上级检察机关没有充分的发言权和决定权，因而影响了国家检察权的正确统一行使，也制约了对检察官的科学遴选。

二是违法任命情况严重。“两官法”自1995年7月1日施行以来，由于选拔任用司法官的权限主要集中在地方各级党委，因此，在贯彻执行“两官法”中，存在着有法不依，执法不严的状况，法律规定的司法官任职资格和任免程序往往得不到遵守和落实。上级司法机关对此监督、管理、纠正不力，怕影响和地方党委的关系，违法任命司法官的问题屡禁不止。如对全国27个省、自治区、直辖市新任检察官进行分析：2001年共任命检察官7577人，违法任命的就有1238人，占总数的16.34％。其中不具备大专学历的225人（含地县两级正副检察长30人），具有非法律专业大专以上学历，但不具有法律专业知识的739人（含地县两级正副检察长110人），没有通过初任检察官考试即被任命为检察员或助理检察员的274人。

三是缺乏集聚法律专业人才的机制。首先，司法机关生活待遇偏低，特别是中西部贫困地区，有的连工资都不能按时发放，很难吸引法律院校毕业生，分配去一些也很难留住。其次，基层司法机关吸收录用工作人员随意性较大，上级司法机关监督制约不到位，一些素质不高、不符合条件的人员通过各种关系进入司法机关，大量挤占了国家编制，使一些法律院校毕业生和其他方面法律人才因此而进入不了司法机关。第三，军队转业干部成批进入司法机关，累计已达10多万人，目前每年仍要安排数千人。这些人员政治素质好，但是缺乏法律专业知识、年龄较大、级别较高，而且大都没有带编，挤占了司法机关的编制，致使一些司法机关既没有编制进法律人才，也没有相应的职务和级别待遇吸引法律人才。第四，统一司法考试与司法官准入缺乏合理联系。司法考试通过率低，中西部司法机关很少有人通过，通过的也很难留住，这些地方的司法官面临着后继无人的尴尬局面。

（二）影响和制约司法官遴选的原因

影响和制约司法官遴选的因素很多，包括：经济发展不平衡，干部管理体制不适应，财政管理体制不健全，以及统一司法考试制度不完善等方面。前三个方面都是老问题了。但统一司法考试在实践中存在的问题，值得深思。司法考试被认为是“中国近年来司法改革方面真的是有非常重要价值的改革”（注：贺卫方、魏甫华：《改造权力——法律职业阶层在中国的兴起》[A]，《法律职业共同体研究》[C]，法律出版社2003年版，第422页。）。但是从实践情况看，对统一司法考试的评价不可过高。由于经验不足，方法单一，缺乏政策配套，加上对这一“舶来品”进行本土化改造不够，有些生吞活剥、消化不良，严重制约了司法官的遴选。作为一个成熟的制度设计，统一司法考试对于我国司法官遴选而言，应当只是一个司法官候选者是否具备起码的最低资格的问题，而绝非是其真正获得任命的唯一条件。一个人即使通过了国家统一司法考试也不一定能获得司法官的实际职位。但是，现阶段，由于统一司法考试过低的通过率和诸多报名资格限制，一方面使高等院校法律专业本科毕业生有90％以上不能从事法律职业工作，造成了教育资源和人才资源的极大浪费。另一方面，中国社会对法律职业者的总需求空前增加，使中西部地区和基层司法机关出现了“法官荒”和“检察官荒”，司法官的补充呈现出严重的“断档”状态，进一步加剧了我国司法官资源分布不均的矛盾。有学者甚至认为，“最高人民法院最近提出的我国所有基层法院法官都必须通过国家统一司法考试才能获得任命的要求是欠妥当的”，“绝大多数基层司法部门的司法官遴选不宜立即采用通过国家统一司法考试的方式来遴选司法官”。（注：姚建宗：《国家统一司法考试与我国司法官遴选：基本认识与框架设计思路》[J]，《法制与社会发展》2002年第2期，第393页。） 为此，需要对统一司法考试制度进行总结。

四、关于司法官遴选制度基本架构的思考

笔者主张坚持政务类和业务类两种司法官遴选模式并存，以完善的国家统一司法考试为基础，以考试、考核、培训和进修为基本形式，建立机制灵活、多种遴选方式并用的复合型遴选制度。

（一）司法官遴选的类型

政务类和业务类司法官，分别按照各自的职责规范、能力要求、知识结构、资格条件，成长规律和职业特点进行遴选。政务类司法官主要根据宪法、组织法、“两官法”，由上级司法机关党组协助各级党组织，严格按照《党政领导干部选拔任用条例》的规定遴选。政务类司法官的遴选过程是一个严格、复杂的过程，既要坚持政治条件，又要符合法律要求，还要坚持公开、公正、民主和群众公认的原则，严格依照有关程序进行。

地方各级法院院长和检察院检察长换届选举，在定向全额推荐的基础上，经过任职资格审查、考察谈话、广泛征求意见，与党委、人大、政协等充分酝酿提出人选，然后报经上级党委集体讨论决定。政务类司法官候选人还须党委向本级人大提出建议名单，由人大选举产生。多年来，我国在政务类司法官的遴选方面，已经积累了丰富的经验。但是，随着我国社会主义法制建设的发展，政务类司法官的遴选也需要进一步完善。从发展趋势看，一是政务类司法官的范围应该严格控制，防止随意扩大。为了保证司法机关依法独立行使司法权，政务类司法官的范围有可能逐步缩小，业务类司法官的范围有可能扩大，这主要取决于我国政治体制改革和司法改革的进程。笔者认为将政务类司法官的范围划定在中级法院院长和地市一级检察院检察长以上最为适宜，但是这种变化和调整需要通过改革干部管理体制和修改有关法律来解决。二是对政务类司法官人选，在严格基本条件的前提下，对其专业方面的硬件要求应当更加符合实际，更加有利于将全社会最优秀领导人才吸引到司法机关中来。从一些优秀、成功的法院院长和检察长的成长经历看，有不少担任过地市委书记或曾经有过党政“一把手”的经历。因此，笔者赞成1995年“两官法”的提法，担任法院院长和检察长，应当从具备司法官条件、“具有实际工作经验”的人员中择优提出人选。对于缺少法律专业知识或法律工作经历的政务类司法官人选，应当从法律解释上作出规定，允许其通过参加最高法院或最高检察院组织的、时间不少于半年的法律专业培训获得任职资格证书。

业务类司法官是专家型的法律人才，业务类司法官遴选的目的主要是选拔职业法官和职业检察官，因此，其在培养目标、遴选方式和职业素养方面与政务类司法官有许多不同，这是司法官遴选制度中特别需要加强的部分。

（二）建构司法官遴选的职业环境

司法官遴选必须具备良好的社会职业环境，这种职业环境主要指法律职业共同体的形成。随着“两官法”和律师法的修订，人们越来越注重法律职业的共性因素，即共同的知识背景、共同的准入标准、共同的法律语言、共同的社会理念、共同的法律机能和共同的职业伦理。这些共性因素的发展，促进了法律职业共同体的形成。法律职业共同体的形成与司法官遴选主要通过以下渠道相互影响：一是广泛吸引法律院校毕业生从事法律职业，从而扩大法律资源，为司法官遴选提供充足的人才保证；二是确定统一的法律职业准入标准，为法律职业人员相互流动提供可能，从而促进司法官的遴选工作；三是法律职业共同体的形成，使社会形成了一个新的界别，可以提高法律职业的社会地位，从而增强司法官的职务保障，为司法官的遴选提供良好的社会支持。法律职业共同体的形成是一个长期的过程，目前需要解决的问题主要是：

1. 优先吸收法律院校毕业生从事法律职业，防止法律资源流失。可以把司法机关吸收录用工作人员考试与统一司法考试区分开来，吸引并优先录用法律院校毕业生到司法机关从事书记员和法官、检察官助理等项辅助工作，为司法官遴选提供充足的人才储备。

2. 完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，促进法律职业之间相互流动。目前，有些同志认为，统一司法考试现在还缺乏普遍推行的条件，一是司法考试在考试时间上与公务员考试等衔接不好，致使通过司法考试的应届法律本科生当年无法进入司法机关工作；二是司法考试试题“面宽点多”，结合法律实务不够，致使司法机关内部大量具有一定司法工作经验的人员难以通过考试；三是“曲高和寡”。考试组织者对中国现时国情考虑不够，简单模仿国外“法曹”制度，过分追求考试的高难度和一位数的通过率，造成了社会资源的浪费。笔者认为，必须结合中国国情对统一司法考试制度进行改造，首先要提高司法考试的通过率，在社会上逐步形成一个对通过司法考试人员需求的“买方”市场，为司法机关遴选司法官创造必要的前提条件；第二，必须逐步实现法律职业同质化，使司法机关认同法律职业标准，消除法律职业流动障碍，这是国家统一司法考试制度赖以生存和健康发展的社会基础。为此，要改变目前存在的考试模式单一的现状，根据不同民族、地域和职业人员设计不同的考试模式。如在司法机关特别是西部和基层司法机关内部，可以针对在职人员特点，采取“分卷”考试或“学分制”。司法机关工作人员可以边工作、边学习、边参加统一司法考试，在规定时间通过或得到足够学分者取得法律职业资格证书。这样既坚持了不降低法律职业标准，又防止了法律资源流失，促进了法律职业同质化进程，消除了司法官与律师之间人为设置的流动壁磊，为司法官遴选拓展出更广阔的空间。

3. 加强司法官职务保障。目前，法律职业从业人员特别是司法官的流动存在着明显的不对称性：一是司法官流向律师占95％，而律师流向司法官则不足5％，相当一部分熟悉业务的司法官跳槽当了律师；二是中西部地区司法官流向东部沿海地区占95％，而反之则不足5％；三是基层司法官流向大中城市占95％，而反之则不足5％。造成这种不对称的根本原因是经济原因，是经济收入上的巨大差别。因此，必须改革现行的检务保障体制，实行业务经费由省级财政统筹，加大对西部和贫困地区财政的转移支付力度，增加贫困和边远地区补贴，提高司法官政治、生活待遇，改善司法官工作环境，切实加强对司法官的职务保障，这是稳定司法官队伍的重要措施，也是促进法律职业共同体形成和发展的基础。

（三）明确司法官遴选的来源渠道

司法官的遴选方式应该是开放式、多类型的。从目前司法机关的实践看，司法官的来源渠道主要有四种：

1. 从本院符合条件的其他类别人员中选任。目前，司法机关按照中央的统一部署，正在深入进行人员分类管理改革的研究。法院和检察院由于工作性质不同，在人员的分类上也略有不同。例如书记员，法院根据其工作性质，实行了单独序列和聘任制，而检察院则将其确定为过渡性职务，纳入检察辅助类人员，与检察官助理和侦查事务官等一起，明确为检察官的一个补充来源。笔者认为，两院其他类别人员，只要符合“两官法”规定的条件和任职资格，通过了国家统一司法考试，在该院司法官员额出现空缺时，都有资格经法定程序进入司法官队伍。这类人员熟悉司法机关工作，一旦被选任为司法官，能够较快适应工作，因此是法官和检察官产生的主要来源。

2. 从下级司法机关的优秀司法官中选任。这种方式是法学界和法律界大多数人的主张，也是司法官逐级遴选应有之义。随着我国司法体制改革的深入和国家相关政策的逐步完善，有理由相信，从下级司法机关的优秀司法官中选任会成为司法官产生的主要渠道和司法官遴选的基本模式之一。

3. 公开从社会上符合司法官条件的人员中选任。这是近年来各地司法机关普遍运用的一种方式。分为三个层次：一是公开招录大学生，但把通过司法考试作为优先录用的条件。大学生先进司法机关大门解决公务员身份，然后工作一定年限后选任为司法官；二是公开招考初任司法官。各级司法机关根据本院初任司法官的任职资格条件进行公告，通过者既解决公务员身份，也同时选拔为司法官人选；三是公开选拔担负一定领导职责或特定职位的司法官。报考者不但应当具备司法官的条件，而且要符合该领导职务和特定职位所需的任职资格条件。通过者既解决公务员身份，也同时选拔为司法官和该领导职务或特殊职位人选。当然，公开从社会上符合条件的人员中选任司法官，仅仅是运用公开、平等、竞争、择优的方法选拔司法官人选，任命司法官职务还必须严格依法定程序进行。

4. 通过配备党外领导干部选任专家型司法官。最近十多年来，各级司法机关相继选配了一些民主党派成员和无党派人士担任了审判机关和检察机关的领导职务。这些民主党派成员和无党派人士一般从事律师、法律教学和法学研究等工作，具有较高的法律专门知识、司法专业特长或较丰富的审判、检察工作经验，有的还是国内知名法学教授、研究员、法学院院长、博士生导师，符合《法官法》和《检察官法》规定的任职条件。司法机关这些党外领导成员的选配，促进了我国多党合作政治制度的完善，改善了司法机关领导班子的专业知识结构，提高了司法官队伍的专业素质，也为司法机关从社会上优秀的法律人才中选拔司法官开辟了一条新的来源渠道。

（四）健全司法官遴选的机制

目前需要建立的司法官遴选机制主要有：

1. 司法官的逐级遴选机制。即上级司法官一般从下级优秀司法官中产生，上级院司法官一般从下级院优秀司法官中产生。建立这种机制的关键是政策配套、刚性规定。首先，要鼓励法律院校毕业生到基层工作；其次，要规定初任司法官在基层司法机关任职的最低年限；第三，要建立司法官定期转任制度，以转任作为司法官交流的常态。转任在同级不同地的司法机关中进行，尽量避免司法官在上下级院中的平职交流，由下级院到上级院任职要体现出晋升的意义；第四，要充分理解“逐级遴选”的含义，实践中注意把握两点，一是在从下级优秀司法官中选拔上级司法官时应坚持逐级，越级和破格要从严掌握；二是在从下级院优秀司法官中选拔上级院司法官时也要坚持逐级，除公开选拔外，一般应该从下一级院中选拔。

2. 司法官的公开遴选机制。公开遴选司法官是司法机关深化干部人事制度改革，切实加强司法官队伍建设的重要实践。（注：2004年6月，高检院首次面向全国检察机关公开遴选10名高级检察官，把中央关于公开选拔党政领导干部的规定运用到遴选司法官中来，在高检院机关选择高级检察官这个职务层次面向全国遴选，切入点适合，既体现了检察特色，又保证了遴选质量，起到了较好的示范和导向作用。） 目前，公开遴选司法官逐步为各地司法机关接受，公开遴选司法官的机制正在逐步形成完善，公开遴选的范围逐步扩大，既有普通司法官也有担任领导职务司法官，既有司法机关副职领导，也有地市级司法机关正职领导。公开遴选司法官首先必须做到公开，遴选的司法官职位和任职资格条件都要事先公告；其次，公开遴选司法官必须做到公正、公平，要严格程序、允许充分竞争；第三，科学确定遴选职位和任职资格条件；第四，公开遴选司法官只是运用公开选拔的方式产生人选，任命法律职务仍要严格依法定程序进行。

3. 司法官的依法聘任机制。根据《公务员法》规定，对机关中专业性较强的法律职位和辅助性职位可以实行聘任制。可以考虑将聘任制引入司法官选拔制度。建立司法官依法聘任机制，符合市场调配人才资源的规律，可以降低司法官培养和选拔工作成本，从根本上解决我国西部和贫困地区司法官断档问题。聘任司法官应该具备以下条件：一是聘任人选必须符合“两官法”规定的任职条件；二是人选选聘后必须依法任命或选举；三是必须在核定的专门的聘任编制限额、工资经费限额和司法官限定员额内进行；四是聘任制司法官依聘任合同进行管理，按照国家规定实行协议工资制；五是实行聘任制司法官的职位、职数、方法、程序等，需经省级以上公务员主管部门批准。司法官聘任制可以将法律院校和研究机构的高层次、专家型法律人才和一些资深律师吸引到司法机关工作，改善东西部地区以及基层与大中城市之间法律资源分布不合理的状况。
 
【作者简介】
张建军，最高人民检察院任职。