语词、概念与观念----陈忠林老师理论中的概念解读

【摘要】陈忠林老师在讲课中也承认，刑法的迫不得已原则、行为、“三常”和人性是自己理论中最重要的概念，这些概念成为陈老师思考刑法理论问题乃至法学理论问题和分析现实问题的工具，这些观念为陈老师提出的很多反通说理论奠定了坚实的基础，并左右着陈老师的理论研究路径和言说方式。从这些概念的含义入手，分析这些概念之间的联系，以及这些概念与陈老师提出的重要理论观点之间的联系。重点不在于对陈老师理论观点的详细介绍，而在于对这些概念与这些理论观点之间的联系进行说明。
【英文摘要】Professor Chen admits that,in his class, the principle of necessity、act、“three generals”and human nature are the basic concepts in his theory.These concepts have become his tools in considering the theoretical problems of criminal law,and even jurisprudence and analyzing practical problems.These notions have provided necessary basics for Professor Chen finding different theory against dominant theory of criminal law and influence his research approach of theory and fashion to express.Beginning with introducing the meaning of the concepts ,this article analyzed the connections between the concepts and between the concepts and his important theoretical opinions.The emphasis of the article is not to introduce these opinions in detail,but to find the connections between the concepts and the theoretical opinions.
【关键词】迫不得已原则；行为；“三常”；人性
【英文关键词】the principle of necessity；act ；“three generals”；human nature
【写作年份】2009年


【正文】

刑法的迫不得已原则既强调刑罚作为最后的制裁措施，从而保护人权，又强调用刑罚惩罚犯罪，从而保护人民。刑法的迫不得已原则之所以是刑法理论的基础，是因为它所体现的对人权的保护，把刑法基本原则、犯罪本质和刑罚目的统一起来。从行为的构成要素的角度给行为下定义，使它与犯罪构成要件相契合，为解决错综复杂的刑法理论提供了新的解释路径。“三常”是在中国的法学语境和现实国情下，对刑法学理论中的法律实证主义的批评，无论是法律所追求的公平正义的价值还是法律定纷止争的社会功能，制定、适用和解释法律都需要以公众所认同的道理和基本感情为基础和指导。对人性的考察，找到了人权、行为和“三常”的心理基础，使陈老师成为最具同情心的学者。这既是语词，也是法学理论甚至是社会科学中的概念，也传达了一种观念。

一、迫不得已原则：刑法理论的基础

陈老师认为，刑法的迫不得已原则是刑法理论的基础，它的内容是刑法所调整的行为必须违反了其他部门法的规范，但是其他部门法的制裁措施已经不能有效地制止的行为；对于违反其他部门法规范的行为，如果不用刑罚调整，相应的法律制度将从根本上受到威胁。

刑法的迫不得已原则可以追溯到陈老师对刑法与其他部门法根本区别的认识。我国法学理论认为，刑法与其他部门法的根本区别在于刑法特有的调整手段，即刑罚。陈老师不仅认识到，是否以刑罚作为制裁措施是从形式上区别刑罚与其他部门法的唯一标志，而且还挖掘出刑罚这一为刑法所特有的调整手段所体现的社会关系，即国家的刑罚权与公民最基本人权的关系。刑罚是对公民最基本人权的剥夺，管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑是对自由权的剥夺，罚金和没收财产是对财产权的剥夺，剥夺政治权利是对政治参与权的剥夺，死刑是对生命权的剥夺。现代法治的基本内容包括对国家权力的限制和对公民基本人权的保护，刑罚所体现的社会关系表明，刑罚就是对公民基本人权的剥夺，而它只有为了保护人权或者人权的实现条件（国家法律制度及其维护的社会价值）的目的，才能获得正当性。

刑法的迫不得已原则是刑法理论的基础。当人们幻想严厉的刑罚可以有效的惩罚犯罪时，它提醒人们惩罚犯罪必须以保护人民为根本目的，必须以保护人民的范围和需要为限度。“严打”的口号透射出国家对严厉的刑罚的崇拜，人民的情绪似乎在对犯罪人的惩罚中得以宣泄，我国刑法规定赋予法官的广泛的自由裁量权在扩大犯罪范围和从重处罚中找到了理直气壮的自信，保护公民的基本人权却变的飘摇不定。惩罚犯罪本来应该是为保护人民服务的，保护公民的基本人权使得剥夺公民基本人权的刑罚具有了正当根据，惩罚犯罪不能超过保护人民的范围和需要，这些基本的价值在特定的形势和人民被误导的情绪中被忽略了。

罪刑法定原则要求不能对没有违反刑法规定的公民定罪处刑，立法者把侵犯人权或者人权实现条件的行为规定为犯罪，用刑罚予以惩罚，从而保护全体公民的人权。另外，把犯罪行为类型化，用成文法加以规定，并确定相对的不定期刑，既保护了无辜的人不被刑法追究，也防止犯罪人法外处刑。

刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则要求，对于犯罪人不应受到刑法处罚的权利仍然应当受到保护。罪刑相适应原则要求对于犯罪人所施加的刑罚的轻重应当取决于影响犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任的因素，比如犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，而不仅仅是犯罪构成要件。而刑法面前人人平等原则从反面说明，对犯罪人所施加的刑罚的轻重不能根据与犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任无关的因素。

从刑罚所体现的社会关系的角度，犯罪的本质就是行为人的行为对全体公民基本人权及其实现条件（国家法律制度及其维护的社会价值）的侵害，犯罪构成要件体现了行为人对全体公民基本人权及其实现条件的侵害程度。我国的法学理论认为，刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，但是当特殊预防与一般预防发生矛盾时，应该从预防犯罪人再次犯罪的角度，还是从预防普通公民犯罪的角度，来定罪量刑呢？对于这个问题，我国的法学理论没有说服力的解释。从刑罚所体现的社会关系来看，刑法具有迫不得已性，刑罚只能处于保护人权的目的才能发动，并且发动刑罚不能超出保护公民基本人权的范围和需要。那么，刑罚的根本目的在于保护人权，当一般预防与特殊预防发生矛盾时，只能统一于保护人权的根本目的。

可见，如果离开刑罚所体现的社会关系，离开刑法的迫不得已原则，刑法的任务、刑法的基本原则、犯罪的本质、犯罪的构成要件和刑罚的目的，都无法得以合理的解释。

二、行为：刑法理论的核心概念

行为的概念是刑法理论中最核心的概念，也是最难以下定义的概念，刑法理论界对此争议颇多。行为的概念的外延需要包括作为和不作为，还要包括故意的行为和过失的行为。行为的概念对于犯罪构成要件的界定，对于不具有社会危害性的行为的排除，对于预备行为与着手行为的认定，对于犯罪既遂的认定，对于共同犯罪刑事责任的解释等都具有重大的意义。

传统的刑法理论对行为的概念作出了不同的解释，但都差强人意。因果行为论强调，行为是由人的意思所引起的外部动作，进而引起外界自然因果过程。它忽略了人的意思的内容，虽然它把单纯的思想、人的反射动作和动物侵袭排除于行为之外，但是人的行为离开了主观内容怎样确定呢？而且因果行为论不能解释不作为的问题，因为不作为并没有外部的动作，更没有由外部的动作所引起的外界自然因果过程。目的行为论强调行为人为实现某种目的，由意思所支配、操纵的身体活动。它发现了人的活动的目的性，但是它不能把过失行为包括进去，同时它也不能对不作为作出合理的解释，因为不作为并不是基于某种目的，对身体活动的支配和操纵。社会行为论强调，具有社会意义的身体动静，但是不作为并不是一定表现为身体的静止，它可能表现为身体活动，只是没有做应该做的。而且用社会意义来限制行为也过于宽泛。人格行为论强调行为是人格态度的实现，虽然可以把不作为视为行为人对法益的蔑视或者漠视的人格态度的体现，而归入行为的范畴，但是对于人格这一宽泛又模糊的概念，是否应当用来界定行为这个刑法理论的核心概念仍然存有疑问。

陈老师认为，传统的行为概念脱离了行为的构成要素，从而不可能发现行为的本质属性。与传统的行为理论不同，陈老师从行为的构成要素，即行为主体、行为对象、行为的主观方面和行为的客观条件，寻找行为的本质属性。行为就是一定主体控制或者应该控制客观条件作用于一定人或物的存在状态的过程。

这个行为概念从行为的构成要素的角度寻找行为的本质属性，它为凌乱的刑法理论问题提供了新的解释路径。首先，行为的四个构成要素与犯罪行为的四个构成要件互相照应，犯罪主体要件的实质是行为人对于刑法所禁止的行为的认识能力和控制能力，是承担刑事责任的前提；犯罪客体要件的实质不是难以把握的抽象的社会关系，而是人或物的存在状态，既包括行为人希望追求的结果和放任的结果，还包括已经预见到而轻信能够避免的结果和应当预见的结果；犯罪主观要件的实质是对自己行为的认识状况和控制状况，是控制或者应该控制的内容；犯罪客观要件的实质并不是独立的危害行为，而是行为人客观上用以作用于犯罪对象的条件，包括行为人自身的条件、行为人外部的自然条件和他人的行为。这个过程是指犯罪行为的发展过程，包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。

在大陆法系的刑法理论中，不作为何以是一种行为的问题众说纷纭，因果行为论、目的行为论和社会行为论都因不能合理地解释这个问题而遭到诘难，这使有的学者放弃了把不作为也归入行为的范畴的努力，甚至认为不作为应当与行为并列。有的学者从综合的角度予以解释，从社会的规范评价和行为人的态度两个方面说明不作为的行为性，即不作为与作为一样都是对他人权利的侵害，不作为与作为一样都是行为人对法益的蔑视或者漠视态度的体现。[1]这种综合的解释显然从社会行为论和人格行为论吸取了精华，但是问题也在此，即它并不是以统一的行为概念为基础来作出的解释，不能说明作为与不作为所共有的属性到底是什么，也就是行为的本质属性是什么。

陈老师的行为概念对不作为的行为性问题作出了新的解释，即不作为就是行为人控制或者应该控制他人的行为或者外部的自然进程所实施的行为，这样作为与不作为的所共有的本质属性就是一定主体控制或者应该控制客观条件作用于一定人或物的存在状态的过程，二者的主要区别在于所利用的客观条件的不同，当然在主体所承担的义务上也有所不同。

如上所述，目的行为论不能解释过失行为，因为过失行为没有在刑法上有意义的目的。陈老师的行为概念对过失行为也作出了解释，即在过失行为中，行为人应当认识到自己行为的性质、自己行为的结果和自己行为发展过程，而不是已经认识。而且，无论是疏忽大意的过失行为还是过于自信的过失行为，行为人都没有按照刑法的要求控制自己去认识自己行为的性质。

再如，对于排除社会危害性的行为，我国刑法通说理论认为，正当防卫和紧急避险在形式上是符合犯罪构成要件的，但是因为不具有社会危害性或者因为刑法总则的专门规定从而不构成犯罪。前者割裂了我国犯罪的本质与犯罪构成的统一关系，因为它承认排除社会危害性的行为符合犯罪构成要件，但不具有社会危害性。后者避开了排除社会危害性的行为与犯罪构成之间的关系，它没有从犯罪构成的角度来解释为什么与犯罪行为在形式上相似的正当防卫和紧急避险行为不构成犯罪。从陈老师的行为概念出发，从行为的构成要素来界定行为概念，不同的要素内容决定了不同的行为性质，犯罪行为自然是犯罪构成要件的内容所决定的。从犯罪主观要件的角度来看，行为人应当认识到自己的行为的社会性质，即自己的行为是危害社会的，是人们所否定的。排除社会危害性的行为，行为人认识到自己的行为是有益于社会的行为，因此不符合犯罪主观要件。从犯罪客体的角度来看，不法侵害人在正当防卫的范围内所受的侵害，紧急避险应当遭受的损失不属于刑法所保护的人或物的存在状态。

与行为概念紧密相关的棘手问题还有任意手段犯的着手问题，怎样确定任意手段犯的实行行为已经开始？从该行为概念可以推知，开始着手应该从行为人控制或者应该控制客观条件作于一定对象时开始。还有共同犯罪刑事责任的承担问题，该行为理论的解释是，在共同犯罪中，对每一个行为人而言，其他行为人的行为都是自己控制或者应该控制的作用于一定对象存在状态的条件，其他行为人的行为是自己行为的一部分。对每一个行为人来讲，都是完整的共同行为，所以是全部行为承担全部责任，而不是部分行为承担全部责任。

可见，行为概念与很多刑法的棘手问题都有紧密联系，陈老师从行为的构成要素的角度所提出的行为概念无疑为我们解释这些疑难问题提供了新的研究路径和言说方式。

三、“三常”：行为的伦理基础

西方法哲学史一直讨论的问题是，自然法与人定法的关系是什么？陈老师在中国的现实国情和语境中提出的问题是，法与理的关系是什么？或者说，制定法律和适用法律与支配个人行为的”常识常理常情”之间的关系是什么？

在今天的中国法学理论中，法律实证主义的意识形态占据了支配地位，刑法中的罪刑法定原则加强了法律实证主义在刑法理论中的统治地位。对刑法条文的顶礼膜拜和对虚幻的立法原意的顽强坚持，模糊了本来简单而素朴的正义观念，有限的心灵已经盛不下常人所认同的道理和怀有的情感。

陈老师认为，刑法理论存在几个预设，是不符合事实的四大神话，即立法无错，存在具体的立法原意，立法原意可以把握，普通民众先学习法律规则再实施行为。刑法成了立法者意志的体现，忽略了刑法是社会发展需要的反映，是人民意志的体现，是人民所达成的最低共识。“立法者乃是正义的创造者”成了法律实证主义的核心教条，因为是法律所以是正义的，是否符合法律规定成了判断正义的标准。[2]法律之所以是正义的不是因为它本身的属性，而是因为它来源于立法机关。

严密的逻辑和理论体系赶走了存留在普通人心灵中的道理和情感，”常识常理常情”真实地支配着人的行为，虽然行为人因为习惯而没有意识到它。成文化的规则因为是正义的所以才是法律，而不是相反。成文化的规则必须以”常识常理常情”为基础，它不是孤立存在的，立法者制定的法律只能被视为是对符合““三常””的行为规范的发现。

陈老师认为，“三常”就是某一地区或者国家的民众长期以来普遍认同的，没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。立法者在制定法律时，司法者在适用法律时都只能以”三常”为基础，而不能违背它。对”三常”的发现和尊重摆脱了法律实证主义对立法机关通过的制定法的崇拜，法律的有效性不是如凯尔森所说的仅仅在于它符合更高的法律规范或者符合虚拟的“基本规范”，而是还要符合全体普通民众所认同的基本知识，基本道理和朴素的情感。法律所旨在实现的公平公正的价值也不是仅仅在于合法条性，而是符合普通民众所认同的道理。只有符合民众所认同的道理，法律所追求的公平公正的价值才能以他们能感受到的方式得以实现。同时法律定分止争的社会功能才能以民众心悦诚服的方式充分发挥出来，而不仅仅是强制的方式。

“三常”的观念是陈老师刑法理论的指导观念，它左右着陈老师的理论解释方式和言语表达方式，用通俗易懂的道理来解释理论，用存于常人的良心来评判是非。陈老师的行为概念是典型的例子。从行为的构成要素的角度来界定行为的概念，并对犯罪构成理论，排除社会危害性行为，未完成犯罪形态和共同犯罪形态等方面的疑难问题给出了简洁而有说服力的解释。

四、人性：行为的心理基础

如果说“三常”是人的行为的伦理基础，那么人性就是人的行为的心理基础。根据马斯洛的需要层次理论，陈老师发现了人性的概念，即为人所固有的不同层次需要的总合。这个概念避开了性善论与性恶论的无谓争论，而从人的需要的角度去发现人性的本质。陈老师对人性的探索并没有到此为止，而是更进一步发现了人满足自己需要的特有的方式，即人的任何需要只能在个人与他人的关系中，才可能得到满足。虽然动物之间也有简单的合作，但是它们主要是通过直接从自然界获取的方式来满足自己的需要。既然人的需要只能在个人与他人之间的关系中才能得到满足，那么个人为了满足自己的需要就不能侵害他人对自己需要的满足，这是很明显的道理。由此可以看出，人的需要是源于自然的，是中性的，无所谓善恶之分，但是人满足自己需要的方式却有善恶好坏之分。

人性的概念与陈老师的行为概念和犯罪构成理论是一脉相通的。行为主体的能力其实就是满足自己需要的能力，行为的主观要件其实就是行为人对特定的需要、满足需要的方式和对象的认识和控制，行为的客观要件是行为人满足自己需要的条件，行为客体就是能够满足自己需要的对象。犯罪行为也就是行为人以刑法所禁止的方式来满足自己的需要。刚才说到，行为人满足自己的需要没有错，但是不能因此而侵害他人对自己需要的满足或者侵害他人满足自己需要的条件。当刑法所保护的对象进入行为人的认识和控制范围，成为行为人满足自己需要的对象；当行为人以刑法所禁止的方式运用自己的认识能力和控制能力，并根据自己的认识状况和控制状况来满足自己的需要时，行为人就可能构成犯罪。

对人性的洞见，在犯罪构成理论中还体现为陈老师对主观要件的重视。陈老师提出，“主观要件代表犯罪行为的本质”，而不是社会危害性；“主观要件是犯罪构成要件的集中体现”，而不是客观要件；“主观罪过是刑事责任的唯一根据”，而不是主观罪过和刑法中的因果关系的主客观统一。这些反通说理论的命题都与陈老师对人性的思考存在着紧密的联系。

人性的概念不但是陈老师刑法理论的基础，而且还是陈老师解读“自由”“人权”“法治”等法理学和政治学核心概念的基础。陈老师认为，作为政治法律观念的个人自由就是人类特有需要的反映，即自我实现的需要的反映。由人只能在与他人的关系中才能满足自己的需要，必然推出人的自由是有限的，而不是无限的，它的限度就是不能侵害他人按照自己的方式生活的需要。

陈老师认为，人权就是人们感受到的、只要是人就应该得到满足而且社会也能最大限度满足的人的需要的反映。由在国内法中人权是国家权力存在的根据，得出在国内人权高于主权；由国际法中的主权是一国人民最基本人权的体现，得出在国际上主权高于人权。由于人权是现代国家存在的唯一根据，所以从这个意义上来说，人权是绝对的；由于人的基本需要是较高层次需要的基础，所以保证基本需要的人权优先于保证较高层次需要的人权，从这个意义上来说，人权是相对的。

根据陈老师的分析，自二战以后的现代法治是“基本人权之治”，法律应该保护公民的基本人权不受国家权力的侵犯，应该促进公民基本人权内容的丰富和发展，这是因为人权是国家权力存在的唯一根据，因为人的需要具有永不满足的特点。现代法治不应归结为机械的规则之治，而是人性之治、良心之治，社会公认的”常识常理常情”是现代法治的灵魂。我们看到，对人性的洞见成为陈老师刑法理论、法理学理论，甚至是社会科学理论的线索。



【作者简介】
陈银珠，重庆大学法学院博士研究生，主要研究方向：犯罪构成理论、刑法解释、有组织犯罪等。


【注释】
[1]陈兴良著：本体刑法学[M]，北京：商务印书馆2001年版，第250页。
[2]哈耶克著，邓正来等译：法律、立法与自由[M]，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第73页。


【参考文献】
【1】陈忠林：刑法散得集[M]，北京：法律出版社2003年版．
【2】陈忠林老师讲稿．
【3】陈忠林：刑法（总论）[M]．北京：中国人民大学出版社2003年版．
【4】陈忠林：论犯罪构成各要件的实质及辩证关系[J]，刑事法评论2000年第6期．