论英国判例法对浮动担保发展的贡献

发布日期：2004-08-23 文章来源：互联网

　　「内容提要」浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国，法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。

　　「关键词」判例法、浮动担保、衡平

　　浮动担保（floating charge）是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。

　　判例法是在社会实践中逐渐形成并发展起来的法律文化和法律传统。根据社会法学理论，如果我们不考虑人类社会生活的实际情势，就不能理解法律，法官应对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。美国最著名法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）强调司法实践必须与社会现实相适应。（注：[美]卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年10月版，第34页。卡多佐的这些法律思想集中体现在其以下几部著作：The Nature of the Judicial Process（New Haven 1921），The Growth of the Law（New Haven 1924），The Paradoxes of Legal Science（NewYork 1928）。）而英美普通法系的判例法，正是法官面对社会经济生活而逐渐形成和发展起来的法律原则何体系。判例法在具体审判过程中具有一定的灵活性，使得英美法系法官享有一定的自由裁量权，根据遵循先例原则，使具有相似性质的案件具有法律上的可预见性；而在没有先例可循的场合，面对社会的新问题，可以通过判例创造新的原则。判例法给予审案法官根据具体案情掌握分寸的权力。（注：陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》，2003年2月28日。）在社会生活缓慢渐进的状态下，判例法能使法律得心应手地适应社会的发展和变化。

　　判例法规范产生于并且针对个别的案件，法官总是避免创立概括性原则，这就意味着判例法是针对过去而非面向未来。判例法并不存在预见一切未来可能发生的情况，并预先为之设定规则的宗旨，它只是以往的经验和智慧的积累。这一法律特征客观上使得英美法官承担着沟通过去与未来的桥梁作用，他必须将以往的智慧与经验同现在和将来的事实连接起来，从而其活动必定具有较大的创造性。在法律的运作过程中，必定起着比立法者更为重要或至少与其不相上下的作用。可见，英美判例法的特点在于不采取预见一切、包罗万象的立法方式，而是根据法律自身对社会生活变化的反应机制，实现法律的生长和发展。法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。

　　在崇尚判例法的英国，法官在法律原则和制度的形成、适用和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的特别的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度的系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰凸现，浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。

　　一、法官的法律解释权为浮动担保在英国发展奠定了法律基础

　　早年英国的成文法中没有浮动担保的概念和法律制度。浮动担保的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生，（注：孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年4月版，第45页，注1.）得益于英国判例法中独特的制度特征，英国法官运用其法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础。

　　尽管在理论上说，法官并不创制法律，而只是发现、宣布和适用既有的法律原则。18世纪的布莱克斯通（Blackstone）在其所著的权威性的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中说，“恪守成案，乃法官的义务”（注：转引自杨幼炯：《当代政法思潮与理论》，台湾中华书局1965年版，第136页。）罗迪埃也认为：“根据英国纯学术的理论，法官从来没有创制法律的责任，法官只传播先于他们存在的普通法”。（注：[法]勒内。罗迪埃：《比较法导论》，上海译文出版社1989年版，第66页。）专治英国法律史的诸多著名学者，如科克（Coke）、黑尔（Hale）、培根（Bacon）等都确信，法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制订法律。（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第554页。）但英国的曼斯菲尔德（Mansfield）法官却认为，判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说，法官造法是勿庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使这一权利。”（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第430，432页。）我国也有学者认为，法官是英国法律的“主宰”，法官们可以通过判案来制定判例法，也可以通过使用某项制定法而赋予它法律效力（未经法官使用的制定法被视为没有被承认的法律，即无效的法律）。（注：李游：《教授立法与法官造法》，载《法制日报》2000年10月8日。）在实践中，在无先例可循时，法官可以创制判例；在有先例的场合，法官也可以通过细分的技术手段，对先例进行扩大或限制性解释，从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。（注：何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第215页。）要求法官在遇到各种新情况时，通过判例形成新的判例法，创造新的法律原则，事实上就是承认法官的法律创制权（理论上称为法律发现权和宣布权），而且还赋予判例法以适应社会发展需要的能力。在实践中，每当遇到新的情况，法官不但有权利，而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英国浮动担保法律制度的概念、体系和理论正是在这种法官不断地发现与宣布新的浮动担保法律原则、规则的过程中逐步发展起来的，相应地浮动担保在英国的产生，在法律上经历了一个由不承认到承认并加以保护的过程。

　　在英国法上，担保（charge）是衡平法上的概念，指债权人与债务人之间的一种合同，债务人划拨特定或者特定种类的财产用以担保其所欠债权人的债务。当债务已届清偿期而债务人没有或者无法履行偿还义务时，债权人即可指定接管人接管担保财产，或者直接请求法院命令将担保财产予以变卖以低偿债务。与质押（pledge）和抵押（mortgage）相比，担保的有效成立不取决于占有的交付和所有权的转让。所以，从本质上说，担保只是附着于债务人财产上的一种负担，所以几乎适用于所有种类的财产。从公司的角度说，只要是其所有或拥有的某种财产权益的财产，无论是土地、厂房、设备、存货登有形财产还是知识产权、应收帐款等无形财产，均可用以担保公司的债务。（注：沈烨：《浮动担保的判断标准》，《英美法评论》（第1辑），法律出版社2003年4月版，第299页。）

　　在19世纪中叶以前，英国的法院是不承认浮动担保的。法院不允许融资合同的债务人以其现有的和将来取得的全部财产设定全面的担保，理由与大陆法系传统的抵押观相似，即抵押权必须在设定之时已经与确定的财产相关联，而上述以企业现有的和将来取得的全部财产为担保物所设定的全面的担保是不符合这一要求的。（注：沈达明、冯大同编《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版，第207.）此外，英国法院还认为若承认浮动担保，则向债务人出售货物或提供劳务的其他债权人可能由于不知道浮动担保的存在而受债务人的欺骗。

　　19世纪30年代以后，英国工商业的发展极为迅速，担负着生产与再生产过程中主要职能的公司对于资金的需求也大为膨胀，其中对根据《议会法》（Act of Parliament）设立的经营铁路、运河、公益事业的大公司来说，其对资金的需求大多可以通过发行股份来得到满足，而担负着产业革命重任的许多中小型企业，则不能吸引投资者大规模认购其股份，因此中小型企业所需的资金多以贷款方式进行筹集。起初债务人满足于从公司取得盖印金钱债务证书（bonds），并且由于债务人具有相对于公司股东公更为优先的法定地位，在公司清算时总能使其债权充分受偿。然而工商业的迅速发展造成了当前交易的信用扩张，公司一旦破产，其拥有的资产往往不足以清偿全部债务，因此债权人只能按其债权比例部分受偿。为克服此种风险，一些提供长期贷款的债权人开始为减少其融资风险寻求更为安全有效的担保方式。（注：Robert R.Pennington，The Genesis ofthe Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.630.）

　　当时普通法所能提供的担保方式有适用于不动产或动产的让与抵押（mortgage）以及适用于动产的质权（pledge），这些担保方式并不能满足公司提供担保的需要。公司的资产大部分由原材料、制成品或半制成品、库存商品以及应收帐款构成，其土地、房屋、固定设施等通常仅构成企业财产的小部分，而普通法所能提供的担保形式仅能设定于上述的特定财产之上，而在流动性资产上却不能有效设定（尽管这些资产从商业角度来看是筹措资金最值得利用的部分），其主要原因在于，公司的这些流动性资产总是处于不断变化之中，而普通法认为担保必须存在于担保权设定时已经存在且已确定的财产上，这样才能使抵押权附着于该项财产上，而公司以现有的和将来取得的全部财产为担保客体所设定的全面的担保权益是不符合这一要求的。

　　二、法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立

　　法官可以通过拟制与衡平两种方式对法律进行调整。英美法官很好地运用了其手中的衡平权，这乃是举世共识的事实。所谓“衡平”（equity），即公正、正义、衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官基于自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以公正、正义为核心的准则或格言，对法官审判和判决案件起着重要的指导作用。

　　衡平法在英国法制发展过程中的最大贡献之一就是针对普通法救济范围的有限性，引进范围广泛的衡平法救济。（注：沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第287页。）“衡平法不允许有错误存在而没有救济”，（注：这是衡平法的格言，英文原文为Equity will not suffer a wrong to be without a remedy.参见何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第180页。）是指只要当事人民事权利受到侵害，且无法从普通法中得到救济，或者虽有救济，但是仍然感到不公时，衡平法就应予以救济。根据该原则，衡平法创制了许多新的权利和义务。衡平法注重意图而不注重形式。（注：何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年8月版，第10页。）为了确定一份合同当事人的意图，衡平法看重合同的实质而不是他的表面形式。但这并不意味着衡平法可以忽略形式上的要求，而是说，衡平法更看重实质而不是形式。因此如果一项交易的实质表明，当事人在其未来的财产上设定了担保，那么衡平法可能把这项担保看成是浮动担保，尽管双方当事人都没有在合同中作出这样的文字表示。

　　19世纪50年代以后，由于衡平法院的介入，浮动担保法律制度在英国有了新的发展。衡平法针对上述普通法提供的担保方式的缺陷进行补正的第一个重要案例为1862年的霍尔罗艾德诉马歇尔（Holroyd v.Marshall）一案。该案中债务人将其工场所有的机械、器具附以通常所见的回赎条款（proviso for redemption），并为其债权人的利益而转让给受托人。转让证书上载明了其设定的信托应扩展至附加于或取代原有的机械和器具的所有其他机械和器具，债务人保留对工场的占有，出售了一些旧的机械并且购买了新的机械以取代之。后来债权人根据强制执行令状（writ of fieri facias）扣押了部分新购买的机械。该案中的争论焦点在于从未占有过上述新购机械的担保权人是否对该部分新购的机械享有优先受偿权。上诉法院判定担保权人享有优先权。Westbury法官和Chelmsford法官分别阐述了各自理由。（注：Holroyd v Marshall [1862] 10 H.L.C.211，219～220.）Westbury法官把在将来取得的财产上设定的抵押，视为由衡平法赋予将来取得财产以特别强制执行力的一个适当的抵押，由于这种特殊履行的效果，抵押人成为抵押权人利益的财产受托人，从而让抵押权人取得对上述财产的专有权（proprietaryright）以对抗第三人。Chelmsford法官同样把原先的抵押视为合同，但该合同在抵押人一取得将来财产时即产生自动执行力（self-executing），因此抵押权人无论是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。（注：Robert R.Pennington，TheGenesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.636.）显然Chelmsford法官的观点在保护担保权人利益方面又前进了一步，因此在随后的一系列案例中得到广泛引用。

　　就将来取得财产之上设定担保的效力，上述Chelmsford法官作出的衡平法上的解释所产生的结果是：在抵押人取得这类财产之前，担保权人仅对其具有合同上的权利，但在财产取得之后，担保权人即取得衡平法上的专有权（equitableproprietary right）。从这个角度来看，在将来取得财产上设定担保的合意不仅产生了债权上的效果，还能产生潜在的物权上的效果-也就是说，在将来取得财产的同时，由衡平法达到发挥其物权效力的目的。Holroyd v Marshall一案的上诉法院判决，不仅明确承认了在将来取得财产上成立担保的合法性，还据此提供了在现在以及将来取得财产作为总体上成立担保的实现可能性。这样，虽然把本案中的担保称为浮动担保还为时过早，但其已具备了浮动担保的一个重要特征，即担保的标的物是公司现在和将来取得的财产，可以说是初步具备了浮动担保的雏形。（注：Robert R.Pennington，TheGenesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern Law Review，1960，p.640.）

　　三、法官以进化论法律观解释判例，推动了浮动担保法律制度系统化

　　进化论认为法律和规章制度是人类历史发展的产物。受到达尔文（Charles Darwin）（注：进化论的典型代表是达尔文。达尔文循着经验主义的方法观察、收集了大量材料之后概括出一切生物都是在环境的作用下处在不断的、由低级向高级演变的结论。）《物种起源》（Origin of Species）一书思想的强烈影响，英国法学家兼哲学家斯宾塞（Herbert Spencer）创立了有关法律进化理论。他提出进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中的观点。（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。）进化论的法律观，将法律看作是一定环境决定的产物，由于这种环境处在不断变化之中，因此法律也处在不断发展变化之中。

　　庞德（Roscoe Pound）揭示了进化论对法律和法学的影响：“我们可以毫不过分地说，达尔文为那一代人创造了大量的词汇，提供了类推的方法，点明了思路，其贡献不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所作的贡献”。（注：[美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第70页。）达尔文的学术思想造就了英美进化论的法律观。现在“法律正在进化”的观念深深扎根于英美法律思想之中，以至大多数法学家甚至不再意识到它是一种比喻。

　　罗杰。科特威尔指出：“人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律，如果孤立地研究法律，就不可能理解法律地特征、法律与其他社会现象地关系和法律地复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分。”（注：[美]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第2页。）对于法律性质的理解，不尽要对法律制度进行系统分析，而且还要对法律制度所附着的社会环境进行同样的分析。由于社会环境的变动不居性，法律必然是变动不居的、流动的。因此，不能把法律看作是一种固定的规范，而必须把他作为一种变化发展的东西来考虑。法律秩序是一个过程，是一种秩序化的过程。

　　法律是适应人需要的一种人文制度，法律并不是目的，而是达到目的的一种手段。只有通过法律的合理调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的。从实质上看，法律是对社会环境的反应。法律进化论要求法官一方面以谨慎的态度发展法律原则，维护法律的稳定性和确定性；另一方面，要求通过对法律原则的大胆创新，在社会中实现正义。（注：[美]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第267页。）如果从法律的社会规则意义上看，法律的产生实质上是人类对规则需求的认识、对规则的认识、对规则运用的产物。（注：卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年7月版，第361页。）

　　英国法官在进化论的影响下，通过法官的能动作用，推动了浮动担保法律制度的系统化。如前所述，在1862年的霍尔罗艾德诉马歇尔（Holroyd v.Marshall）一案之后，在公司总财产之上设定浮动担保已成为可能。19世纪60年代实际上已经在商业界出现了不少现代认为是浮动担保的担保形式。只是法院对此没有作出系统的概括和提炼。（注：Robert R.Pennington，The Genesis of the Floating Charge，Vol 23 Modern LawReview，1960，pp.642～643.）

　　标志着浮动担保法律制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama，NewZealand and Australian Royal Mail Co一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产（undertaking）为担保客体的公司债券（debenture）。上诉法院认为：当公司后来清算时，上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保，因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Giffard法官解释说：“在本案中，我毫不犹豫地判定：undertaking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。我将本案中公司债券的目的及意义解释如下：即undertaking一词当然意味着公司继续存在，公司债券持有人除已届清偿期的利息或原债权未受支付外不受干涉。我认为本案中担保的意义及目的是：公司于该期间继续存在，并于该期间公司在通常状态下继续其营业时，公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算，亦不得干涉公司任何财产。……只有当公司一旦解散，财产需要变价时，公司债券持有人的权利即毫无疑问地结合于公司财产之上。……如本案，公司债券持有人依据undertaking这一术语，对于公司现在及将来的一切财产取得担保权，并且处于优先于一般债权人的地位，一般债权人于公司债券持有人受清偿之前，不得触及公司任何财产”。（注：RePanama，New Zealand and Australian Royal Mail Co[1870]5 Ch App 318.）对此判决，Francis Palmer法官称赞道：本案判决不仅对于企业“全部财产”予以一定的解释，而且明确地承认在诸多外国所不承认者-即依浮动担保方法就现在及将来之公司一切财产所设定之总括性担保（general charge）在法律上的有效性-实属最重要之判决。（注：黄宗乐：《浮动担保之研究-以苏格兰法为中心》，《台大法学论丛》，第6卷第2期，第291页。）

　　如此，Giffard法官阐明了企业“全部财产”的意义及其担保的本质，从正面正式承认了在内容上不断变化的企业财产上设定的浮动担保制度的法律效力，为企业资金筹措在法律上开通了新的道路，可以说对英国现代融资担保法的发展起到了极大的推动作用。

　　此后，浮动担保制度在一系列判例中得到充实和补充，并在英国法律体系中深深扎根，成为迄今百年多来企业在融资中广为利用的一个完善的公司融资担保制度。

　　四、法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰

　　在一百多年的浮动担保法律制度发展中，有关浮动担保的案例层出不穷，法官对这些案例的精辟而又独到的论述，通过归纳的方式，逐步形成了浮动担保法律制度的框架、结构、原理，使得浮动担保的概念轮廓逐渐清晰。

　　众所周知，在思维方法上，大陆的哲学和法学推崇演绎法，英美的哲学和法学推崇归纳法，对归纳法的强调是经验主义哲学的必然结果和重要组成部分。培根认为，归纳法是以科学试验、经验事实为基础的，它是避免和根除假象的适当的补救方法，是唯一正确的科学方法。（注：朱德生：《西方认识论史纲》，江苏人民出版社1983年版，第127～128页。）归纳法开辟了通向真理的另一条道路，它的成立之根本原因，在于承认“科学主要是经验性的，它归根到底不得不诉诸观察和实验。”（注：[英]丹皮尔：《科学史》，商务印书馆1975年版，第12页。）归纳法的前提是人类行为的差异性，因此它强调自由裁量和司法个别化，以达到每一个案子都获得正义解决的目标。

　　从理论上说，归纳法是从个别开始然后到达一般的一种思维方法。由于英美判例法是从个案中导出法律规则，再将这些规则适用于个别的案件。判例法的归纳方法并不排斥创造性的法律科学，它常常从外界吸收新因素并用类推的方法发展这些新因素，或将这些因素与现存的法律因素相结合，创造出更新颖的复合物。这些新复合物往往不是观念逐渐展现的结果，而是人们为规定某一具体情况而努力的结果，它导向适用一个具体的解决方法。在其背后，其他人也进行尝试性的归纳，甚至设计出一个更为广泛的制度。因此，当我们回顾它的时候，我们说一种观念正在实现，可是观念只有在事件发生之后才能得到整理、安排，并使其明显地发生作用。（注：[美]庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版第132～133页。关于庞德（Roscoe pound）的相关法律思想，可参阅其著作：Introduction of the Philosophy of Law（New Haven 1954），The task of theLaw（Lancaster，Pa.，1944）等。）可见，归纳法强调，观念产生于事实之后而不是事实之前，而观念的产生是艰苦的尝试性归纳的结果，而不是演绎的结果。

　　所以至今为止对什么是浮动担保，无论是英美法官还是学者都没有一个全面而又准确的界定，他们总是倾向于用描述性的语言来阐述浮动担保的内在机制，并对每一个案例做具体的分析，得出具体的结论。这一做法固然为浮动担保制度的后续发展留下了足够的概念上的空间，但也使得浮动担保的界定不够清晰，很大程度上完全依赖于法官在以前的案例确立的规则的基础上进行自由裁量。

　　透过几个典型的案例，我们对英美法官如何运用归纳法来描述浮动担保的特征便可见一斑。

　　迈克格顿勋爵（Lord Machaghten）在审理1897年的政府公债及其他证券投资公司诉马里拉。莱利公司（Governments Stock and Other Securities Investment Co v ManilaRly Co.Ltd）一案（注：Government Stock and Other Securities Investment Co.Ltd v Manila Ry Co.Ltd[1897]A.C.81.）时说：“浮动担保是现时在资产上设立而不断浮动的衡平法上的担保”，“浮动担保的实质性特征是，在担保资产停止浮动之前，或者在设立浮动担保的担保权人介入之前，浮动担保一直处于休眠状态。”

　　在1904年审理依林伍斯诉豪斯伍斯（Illingworth v Houldsworth）一案时，迈克格顿勋爵又强调：“浮动担保的性质是模糊易变的，它一直在上空盘旋，所以说它浮动于所设立的财产之上，直到出现某些情事或作出某些行为，使得它停止浮动而固定于它所涉及的担保物之上。”（注：L.S.Sealy，Cases and Materials in Company Law，Butterworths，1985，P385～386.）面对此种充满文学意味的对法律名词的界定，彭宁顿评论道：法官对浮动担保性质的表述常采用隐喻的修辞手法。（注：Robert R.Pennington，Penington‘s Company Law，4th ed，Butterworths，1979，p.379.）

　　相对而言，在1910年阿旺斯诉理伐花岗岩采矿有限责任公司案（Evans v.RivalQuarries Ltd.）中，上诉法院巴克利（Bunkley）法官的描述较为直观。他写道：浮动担保并非将来抵押，而系即刻对表明包括于抵押权中的公司所有财产发生效力的现在抵押；浮动担保亦非特定抵押，抵押权人不能主张抵押财产被特定的为其设定抵押，该财产乃以设定者得不经抵押权人的同意而处分的方法被设定抵押。浮动担保并不是财产的特定抵押加上一允许抵押人处置抵押财产的许可，而是对包含于此抵押中的每一财产都适用其浮动性，直至一定事件或抵押权人的相关行为导致该浮动担保结晶为固定抵押。（注：Robert R.Pennington，Penington‘s Company Law，4th ed，Butterworths，1979，p.379.）此段论述虽对浮动担保的特性作了概括，但对比大陆法系的概念模式，它仍未提供一个“大陆法系版”的定义。其实此种状况的形成，非英美法官不能对浮动担保下定义，英国上诉法院法官罗默（Romer）一语道破天机：我当然不企图给浮动担保的确切定义，虽然在法律的意思范围中有浮动担保的存在。（注：L.S.Sealy，Cases and Materials in Company Law，Butterworths，1985，p.371.）英国法官和学者这种不为制度设定过框框的自由主义精神由此可见一斑。

　　也有学者认为，浮动担保是在公司现有的或将来的部分或全部资产上设立的衡平法上的担保，它使得公司能在正常经营过程中自由的处分担保财产。（注：Davies，P.L，Gower，L.C.B，Prentice，Daniel D，Gower‘s Principle of Modern Company Law，Sweet& Maxwell，1997，P.362.）但最权威也是被引用最多的当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会（Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd.）（注：Houldsworth v.Yorkshire Woolcombers Association Ltd.[1903]2 Ch 284.）一案时阐述的浮动担保的三个特征，即（1）它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保；（2）在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化；（3）除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动。（注：孙春华：《论英国法上的浮动担保》，载沈四宝主编《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年版，第429页。）尽管在实践中，当事人订立担保协议时的措辞可能千变万化，但法官总是要依据这三个特征去作出该担保是否是浮动担保的判断。因此，当事人在订立合同的时候，必须选择适当的措辞，正确起草浮动担保的相关条文。一旦当事人的主观意图和合同的措辞发生偏差，当事人的主观意图在判断的过程中并不会起决定性的作用，即使合同中有当事人明确表示了订立浮动担保协议的意愿。在以色列的Pe Armagh shoes Ltd一案中，哈顿（Hutton）法官就说，法院并不会因为协议中明确表示了设立固定担保的意图而认为该担保不是浮动担保，只要条款的内容完全符合了浮动担保的这三个特征，即便当事人的本意是要设立固定担保，法官也会判定他们设立的担保是浮动担保。或者当事人的本意是设立浮动担保，但由于措辞不当，词不达意，法官认为不符合这三个特征，那么也会认为当事人之间设立的担保是固定担保。（注：英国也有这方面的案例，如Siebe Gormon & Co Ltd v Bardays BandLtd[1979] 2 Lloyd’s Rep.142一案。）

　　但识别是否是浮动担保的最重要的特征是公司在正常的经营活动中是否保留对担保资产的自由处分权。担保的性质并不决定于在哪种财产上设立，而是根据公司在正常经营过程中处分财产的自由程度决定。如果公司在正常经营过程中可以自由的使用担保财产，那么这项担保就更有可能是浮动担保。（注：这里之所以说“更有可能是”而不说“一定是”是因为近年英国相继出现的很多案例表明，公司在日常经营中有一定的自由处分权的担保并不一定是浮动担保，如Re Cimex Tissues Ltd[1995]1 BCLC 409一案。而对公司自由处分担保资产的某些限制并不一定说明该担保就不是浮动担保，如ReBrightlife Ltd[1987]Ch.200一案。这就给判断什么是浮动担保带来了更多的不确定性和自由裁量性。）

　　因此，浮动担保的概念，是和特定担保或固定担保（specific or fixed charge）相对而言的。在英国法中，特定担保是指根据普通法在担保设定时而附着于某特定的财产的上的，（注：Robert R.Pennington，Pennington‘s Company Law（4th ed），Butterworths，1979，p.378.）并且该财产的特定性在担保存续期间并不改变的一项担保。（注：如果作为担保标的物的财产有足够的特定性，其在担保设定时无须存在，而在其产生时自动附着于担保之上，则尚在建造中的建筑物、船舶或飞机等亦可构成特定担保的标的物。见Robert R.Pennington，Pennington’s Company Law，p.378.）特定担保既可为公司所利用，也可为个人、合伙等所利用。与此相对，浮动担保是公司所特有的担保形式，是指“存在于公司目前和将来的全部或部分财产上，公司有权在正常经营过程中自由处分担保项下的财产的一项衡平法上的担保”（注：Gower‘s Principles ofModern Company Law，6th ed，Sweet & Maxwell，1997，p.362.）。

　　与固定担保相比，浮动担保的客体在结晶前是不确定的，居于不断变化的中，债权人不能行使对债务人的财产占有或任何旨在对抗第三人的财产权利，也不能请求法院颁布禁令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易，对自己得财产进行处分。债权人享有的担保利益是期待中的担保利益，而不是担保一生效就成就的担保利益。

　　但是，这并不是说浮动担保是将来生效的担保，它是现实存在的对所有都明确包括在内的公司财产均有效力的担保。浮动抵押并不是对财产设定的具体的按揭，它允许按揭人在其日常营业过程中处分按揭财产，而是对含在其范围之内财产的浮动按揭，但它对这些财产中任何一项财产并无任何实际的具体的影响，直到一些约定的行为或事件发生或对按揭某一财产采取了某些行动使其结晶，转化为固定担保。（注：See R.M.Goode，Legal problem of Credit and Security，Sweet & Maxwell，1988，p.48.）

　　英国浮动担保就是要达到在不损害债权人担保利益的情况下，又能让债务人自由地开展正常营业的这种效果。浮动担保机制解决这一问题就是通过合同将担保人享有的对担保财产控制支配权推迟来实现的。担保权人对担保财产的控制和支配一直停留在合同上的约定，直至威胁到债权人的债权有事由发生时，将这一权利实际兑现。

　　结语

　　英美法系的判例法制度下，法官根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平、正义，法官不但可以不拘泥于法律，而且还能够不断地解释法律，使之适合于社会发展变化的需要。对此，我国有学者认为，现代英美法中的法律概念，近似于我们的“法律秩序”的概念，这种法律概念不看重法律规定了什么，而是看重这种规定在特定情况下的合理性及如何实现这种合理性。（注：徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月版，第222页。）人们创制法的行为本身就是以人类对社会，尤其是对社会调控的认识作为理性基础的。创制并运用法律来调控社会，是人类对社会认识、把握的产物，是人类社会发展到一定阶段的历史经验的理性概括。（注：卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年7月版，第362页。）浮动担保从最初的不为法官所承认，到浮动担保法律、规则，理论在英国判例法上得到确认，并进一步发展成一种重要的企业融资担保制度，经历了一个缓慢、复杂和渐进的过程，在这个过程中，英国法官对于浮动担保法律制度的形成和发展无疑起着至关紧要的作用。可以说，浮动担保使英国判例法的产物，也是英国法官适用、解释、甚至创制法律规则的产物。没有英国的判例法制度和法官灵活适用和解释法律的文化传统和法律土壤，浮动担保不可能在150多年的英国得到发芽、生根和结果。正是英国特别的判例法制度和法官适用、解释甚至创制法律的，才使得浮动担保法律制度得以在英国确立，并形成理论体系，成为当今企业融资中的一种重要担保方式。

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