试论法官释明权——基于日本民事诉讼法的思考

摘要：我国的民事诉讼法并没有明确规定法官的释明权，但2004年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》却第一次以司法解释的方法赋予了法官行使释明权的一种法律制度。本文将从日本民事诉讼法对释明权的规定进行考察，对释明权的内涵、范围及边界等问题予以论述。

关键词：释明权；事实；边界；自律


释明权是大陆法系国家和地区的民事诉讼制度的概念，在我国台湾地区成为阐明权。其滥觞于德语“Aufkaungsreckt”一词，最早出现在德国民事诉讼法中，该法典139条规定，“审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。”该制度被法国、日本、韩国、奥地利、我国台湾地区相继引进，并在民事诉讼中采取该制度。但该制度达到兴盛并经过充分论证，被运用在日本民事诉讼法中。


一、释明权的内涵和内容


(一)释明权的内涵


释明权又称为阐明权，是指在民事诉讼中，当事人所主张的某些事实不明确，不充分，为了救济当事人辩论能力上的不足或缺陷，法院通过对当事人进行发问、提醒促使当事人澄清不明确的事项，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。总体而言，释明权是法官对当事人进行询问，要求他们作出解释说明的权限。


（二)释明权的内容


在大陆法系国家，尤其是日本，其主要有两方面的内容，一类为“消极的释明权”，另一类为“积极的释明权”【1】， 消极的释明权主要牵涉到诉讼作为法官与双方当事人之间相互沟通意义的过程这一性质，当然，对方当事者为了让对方当事人明确其陈述主旨的，也有权要求审判长发出询问，【2】 在日本法律上称为“求问权”。所以，在日本，法官持有与当事人不同的法律观点时，不应以“法律问题是法官的专属权限”为理由而保持沉默，而应当向当事人进行开示并尽量求得共同的理解。而积极的释明权，是指当事人未提出适当的申请、主张或证据时，法官对其给予提示并促使其提出申请、主张或攻击防御方法。


但从释明的具体内容处罚，包括事实的释明与法律的释明。


1、事实的释明：


在辩论主义原则下，当事人负主张责任，在当事人所提主张与证据不充分、不适当或前后矛盾时，法院通过释明加以化解。有关事实的释明，涵盖以下几个方面：


（1）有关诉讼请求的释明


诉讼请求是法院审判的依据，当事人只有提出合理的诉讼请求才能被法院接受，从而达到保障自身权益的诉讼目的。因此，诉讼请求至关重要。诉讼请求不清楚时，法院可以向当事人发问，指出其诉讼请求的模糊之处或矛盾之处,探求当事人真意，促使当事人清楚表明诉讼请求；诉讼请求不充分时，如请求的数量与请求的种类不充分的，法院可以向当事人发问，启发当事人补充诉讼请求。在诉讼中，当事人由于误解或者疏忽,没有申请诉的变更，法院可通过释明，促使当事人变更诉讼请求并提出新的诉讼资料。【3】


（2）有关事实主张的释明


诉讼中，当事人提出的主张与抗辩须有事实依据。在当事人提出的事实资料包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时，法院通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当，不允许法院未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。


（3）有关证据的释明


研究日本的最高院《判例时报》的相关判例，按照辩论主义原则，当事人之间有争议的事实，如果依据当事人提出的证据不能证明，就不能认定该事实成立。但如果当事人举证存在如下几种情况，法院应行使释明权促使当事人举证，而不允许直接依据举证责任作出否定的判断：一是在证据申请存在瑕疵时，如申请的证人、文书及检证物的特定不充分时；二是当事人因为不注意或误解而没有提出证据申请时；三是在证据申请不充分时。在上述情形下，法院负有督促当事人修正、补充证据申请或促使其提出证据申请的义务。


2、法律的释明


除了在事实上应当予以释明外，在法律也应当释明，这就是在日本法院中所谓的“法律观点开示义务”，该义务要求当法官作出判决的观点与当事人不同时，应当向当事人进行开始说明并尽量求得共同点的理解。这种义务虽然并未写入日本的民事诉讼法中，但在日本的实务界中的主流观点认为，从使胜诉者当然胜诉的理念出发，修正当事人与法院法律见解的差异是理所当然的，反倒没有明确规定的必要，而且日本民事诉讼法也并没有明确否定法律观点开示义务。法律观点开示义务也向人们昭示一种新的司法理念：法判断权并非法官独占，应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在。因此，与事实的释明相比，法律的释明更应当作为释明的核心出现。


而1996年新修改的日本民诉法进一步扩大了释明的范围，该法第149条第1款规定：“审判长为了明确诉讼关系，在口头辩论的期日或期日外，就有关事实上与法律上的事项可向当事人发问，并促使其提出证据。”【4】 由此，不仅在口头辩论期日中，还鼓励法院在口头辩论期日外进行积极的释明，促使当事人尽早提出主张与证据，以利于口头辩论的活跃化，使法院与当事人能够尽快就案件的争点形成共同的认识。学说上也鼓励释明权的积极行使。更有学者从发现真实，妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发，主张释明权的行使没有界限。回顾日本释明的历史，经历了从职权主义的积极释明模式到古典辩论主义的消极释明模式再到程序保障型的积极释明模式的阶段性发展。第三类释明模式以实质性的程序保障为依据，通过法官与双方当事人之间活跃的信息交流，将获得法律上的讨论为目标。这一积极释明模式已成为指导司法的基本理念而被广为认可。


二、我国法官释明权的范围


2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的制定和实施，更是强化了当事人的举证责任，弱化了法院收集证据的职权。但这种完全当事人举证的审判方式改革措施，在审判实践中很快显露了它的弊端。


在这一形势下，将处于“当事者主义与职权主义的交错”【5】的释明权运用在我国的民事审判环节中将对我国民事审判模式起到重要影响。因此，探索法官释明权制度就成为我国民事诉讼审判及模式改革的必然要求。


根据最高人民法院的司法解释，我国现行民事诉讼法中的释明权制度主要内容如下：


（一）对当事人举证的释明


根据 《证据规定》第3条、第33条，人民法院对 当事人举证的释明，包括4个方面的内容：(1)告知举证责任的一般分配规则、举证责任倒置规则和人民法院依据公平、诚实信用原则通过确定举证责任的规则，以及举证不能的法律后果。(2)告知可以向人民法院申请调查取证的情形，包括申请证据保全、申请鉴定的情形。(3)告知当事人协商举证期限、人民法院根据案件情况指定举证期限和当事人申请延期举证的情形，以及逾期提供证据的法律后果。(4)告知当事人有权申请证据交换及交换的规则和后果。


（二）拟制自认的释明


根据 《证据规定》第8条，对一方当事人陈述的事实，对方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明询问后，其仍不明确表示肯定或否定 的，视为对该项事实的承认。拟制自认的认定，应以法官行使释明权为前提，行使的方式是进行充分的说明和询问 法官充分说明和询问当事人的过程，应当认真记录在卷。


（三）对诉讼请求的释明


根据 《证据规定》第35条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。


（四）对法律概念的释明


根据 《简易程序规定》第20条，对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在开庭过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动，


从上比较可以发现，我国目前对释明权的相关规定与实践已经基本与日本的释明权的行使范围趋于一致。但释明权并非“包治百病”的良药，其自身也有许多缺陷需要去克服，在日本，对释明权的行使也有着许多程序上的限制，因此，充分考察释明权的边界应当是必要的。


三、我国法官释明权的边界


如前所述,释明制度的设置旨在对传统辩论主义进行修正或补充，以协助当事人收集、提出诉讼资料。作为法院而言，一方面，为了查明事实而妥当释明是其义务；另一方面，释明的结果总会对一方当事人有利,法院过度释明,又可能违反法官中立原则，容易陷入职权主义运作的危险，招致人们对审判公正性的怀疑。 “法官释明权行使在一定程度内是义务，在该程度以上成为权限，超过一定限度时则为违法 (违反辩论原则)”。【6】

就一国而言，释明的边界问题应当是开放的，其受诉讼理念变迁的影响，也与法官个人的正义观相连。释明的行使不能排除法官的自由裁量。尽管如此，法律有义务明确释明的范围，并对因未履行释明义务或过度释明而造成损害的当事人提供救济途径，毕竟释明适度与否对最终的裁判结果会产生重大影响。在日本除通过立法与判例明确释明的范围外，还规定了相应的救济措施,如当事人可对法官的释明行为提出异议，对此异议法院应作出裁判；对过度释明的法官可申请其回避，当法院未适时释明导致当事人没能充分主张与举证而败诉时，当事人可以违反法令为由提出上告。


因此，释明的边界应当有以下几个：


（一）正义价值理念


国家设置执行制度的目的在于通过国家公力救济，维护并保障债权人合法权益的实现，保障受宪法保护的各个市场主体的财产权，维持私法秩序，保障市场经济体制所需要的自由、公平竞争之秩序，维护财产安全、市场交易安全，从而实现公平正义。执行法官在进行执行解释时，必须在正义价值理念的指导下，在维护裁判的权威的前提下，执行法官在其法定权限范围内，将生效法律文书尽量解释为完善、可执行。法官释明权必须在保证中立的前提下行使，法官所解释的内容不得影响案件的实质公正。法官行使释明权的目的是平衡双方诉讼能力，在双方当事人之间保持中立，做到同样情况同样对待，不厚此薄彼，确保实质公正，而不是相反。不能超出当事人自由主张的范围。

　　

当前，指导我们执行的价值理念，也就是社会主义法治理念，它是公平正义价值理念在我国当代的现实表现，社会主义法治理念是科学的、先进的法治理念，为当前和今后建设社会主义法治国家提供了正确的思想指南，执行释明权要以此为指导思想。执行释明权以公正规范的执法行为保证执法为民。坚持做到五个一致性：坚持对法律负责与对党和人民负责的一致性；坚持严格执法、公正执法、文明执法的一致性；坚持打击犯罪与保护人民的一致性；追求效率与实现公正的一致性；执法形式与执法目的的一致性。处理好三个关系：处理好实体公正与程序公正的关系；处理好公正与效率的关系；处理好法律效果与社会效果的关系。


（二）解释规则的约束

　　

释明权必须依客观的规则进行，而不能任由解释者自由发挥。法律法规和司法解释的明文规定，法律文书确定的内容，被执行人的现实情况，执行的一般规则，以及语言学和文字学规律，这些规则和程序是对解释者主观性的必要约束。例如，解释法律文本的时候，必须遵循法律解释方法，目前主要的不外乎六种：语义分析方法、系统分析方法、目的分析方法、意图分析方法、类比分析方法、实质分析方法。

　　

法官应该通过创造性的解释活动使执行内容得到实现，但是，他只有置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。应该认识到，制度化的“他律”是限制解释者主观恣意的最有效办法。在法律解释发达的国家里，都有着一系列完备的解释规则，法官遵守这些规则的义务就使其主观性受到了极大的制约。由于这些规则的存在，解释者就不可能令其主观性任意发挥。而在我国，没有关于执行解释应如何进行的任何规定，从而也就没有形成解释的规则与机制，建立健全具体的执行解释机制已经势在必行。


（三）法官自律的约束


释明权离不开人，人的主动能动性是否充分发挥、是否正当发挥，当然离不开他律，但是，更取决于自律。例如，对连带责任的执行，如果缺乏自律，那么，就会出现不合理解释，导致不能恰当执行：在执行对象上，往往是避重就轻，难度小的加大执行力度，难度大的，把对其执行的难度转移给正在被执行的对象身上；在执行次序上无规则性，只要谁有钱就先执行谁，从不考虑被执行人的或者他们相互之间的利益，形成讼累和增加诉讼成本，从不考虑被执行人权利与利益之间的衡平，这样就得不到较好的社会效果。虽然可以解释的符合法律规定，但是，却违背连带责任制度制定初衷。


四、结语


在修改民事诉讼法时，应将释明权制度明确作为一项正式的制度载入我国民事诉讼法典，但是，尤其需要注意的是，千万不能由此而增加新的职权主义因素，从而使我国刚刚开始的改革出现倒退，要为法官行使释明权设定明确的边界，建立相应的补救机制，使一项好的制度真正发挥其作用。


注释：


[1]谷口安平，程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996：114—115。


[2]原文参见《民事訴訟法》，第百四十九条第3“当事者は、口頭弁論の期日又は期日外において、裁判長に対して必要な発問を求めることができる”， 六法全书，东京：三省堂株式会社， 2008：376。


[3] 日本最高法院1970年6月11日的判决，支持了事实审法院启示当事人将连带保证债务变更为请求偿还债务的释明。


[4]原文参见《民事訴訟法》，第百四十九条第1“裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを果し、又は立証を促すことができる”，六法全书，东京：三省堂株式会社， 2008：377。


[5]谷口安平，程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996：114。


[6][日]谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年版，第118页。
 

参考文献：


1、谷口安平，程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996：114—115；


2、新堂幸司，重点讲义民事诉讼法，东京：有斐阁株式会社，1999：64¬—68；


3、六法全書，东京：三省堂株式会社， 2008：376—377；


4、夏明贵，在实然与应然之间：法官释明权行使的研究，法治研究，2007，11：44—49。

南昌高新技术产业开发区人民法院 张满洋 新余市渝水区人民法院 刘宇星