论特殊一罪自首的认定

【摘要】特殊一罪自首的认定应该以主要事实与处罚原则相结合的原则和自首制度本质为指导原则为指导，即在认定特殊一罪自首时，应当先考察该具体特殊一罪的处罚原则，再考察主要犯罪事实，从而认定自首是否成立。但同时为了在认定自首时做到公平、有效，还必须从自首制度的本质上进行考察，从而清晰地解决了该复杂情形下自首认定的难点问题，符合了立法者意图及刑罚目的要求。
【关键字】犯罪事实 自首 自首制度 处罚原则

特殊一罪自首认定是指如何认定罪数形态下的数罪或一罪情况中的自首。这里的一罪包括作为实质一罪的继续犯、想象竞合犯、法条竞合犯、结果加重犯，作为法定一罪的结合犯、集合犯和作为处断一罪的连续犯、吸收犯、牵连犯。以往学者虽然对特殊一罪的自首认定有所探讨，但对于这些问题的探讨多有争议且较为零散，且未形成体系。笔者认为必须整体把握特殊一罪的自首情形，从而形成一系列处理特殊一罪自首的原则加以指导。同时又不可忽视特殊一罪本身的复杂性，因而承认原则中有例外。另外，由于继续犯自首的认定与一般一罪自首的认定并无区别；法条竞合犯仅仅是如何适用法律的问题，认定自首并无特殊之处；结合犯和集合犯在我国刑法中并未作规定；故对其不加论述。

一、特殊一罪自首的认定原则

所谓特殊一罪自首的认定原则就是指在认定特殊一罪出现的各种自首或疑似自首情形时，应该根据何总标准来认定其是否为自首以及自首的效力是否及于整个案件事实的原则。特殊一罪中，认定行为人是否为自首应该有一个统一的标准。因此，我们首先不得不对刑罚适用的过程有所认识即刑罚适用时必须是先定罪后量刑的过程。其次，必须对罪数形态的处理原则和自首的条件进行整体的把握。最后，我们必须考虑自首的本质，从自首的根据上着手认定是否为自首的合理性。由此，我们总结出以下两个原则：

（一）主要犯罪事实与处罚原则相结合原则

《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题解释》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。自首必须是犯罪人主动如实供述自己犯罪的事实，但是“考虑到犯罪人由于作案时间、地点、环境的特殊或者生理、心理上的原因,往往难以做出全面或准确供述时,能供述主要犯罪事实即可”。[1]而对主要犯罪事实的认定存在不同的理解，第一种理解认为“所谓主要犯罪事实,也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。就杀人案件来说，即是指被害人是谁，是故意杀人还是过失杀人，为什么以及怎样杀的基本事实。至于杀人细节则未必要求投案人作出全面、准确的交待”。[2]第二种观点认为“所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实”。[3]其中，对主要犯罪事实的认定标准，可以从两个层次加以说明，即：“所谓‘主要犯罪事实’，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。而所谓‘对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节’，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。”[4]但是有学者反对说，对量刑有重大影响的事实、情节不应包括在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。因为，一方面危害程度的大小是个比较模糊、不确定的概念,在实践中很难准确把握。危害程度之间的比较很多时候也并非显而易见；另一方面不利于在实践中准确认定自首，会在一定范围内造成自首认定的混乱。因此，第三种理解认为，“主要犯罪事实”是指决定对行为人行为定性的事实情节和决定对行为人行为定量的罪行(具体指决定对行为人使用法定刑升格的事实情节) 。[5]笔者以为分析“主要犯罪事实”的意义在于能够更好的与特殊一罪处罚原则结合，从而有效的认定自首。所谓特殊一罪处罚原则即是特殊一罪情形最终应如何定性以及部分情况下如何定量的处理规则(这里的部分情况主要是指结果加重犯和牵连犯) 。主要犯罪事实是决定行为定性和定量的事实情节，而处罚原则是决定行为定性和定量的法律原则。但这里的定量必须是在法定刑范围内的定量而不是量刑的范畴。根据刑罚的处罚原则，我们必须先定性再量刑。罪数形态的考察被纳入定性的范畴，而自首是刑罚裁量的范畴。因此，特殊一罪处罚原则决定了对特殊一罪犯罪主要事实的认定。特殊一罪处罚原则大致有从一重处断，从一重从重处断，按照行为通常会触犯的罪名处断（在想象竞合中，如果一行为所触犯的罪名在刑事责任上分不出轻重，或所触犯的某一罪名纯属巧合，而不是行为通常所造成的结果的，按照行为通常会触犯的罪名处断），[6]按照吸收之罪处断，按基本犯罪定性，按加重结果量刑（结果加重犯及同种数罪）以及数罪并罚。这就要求对犯罪主要事实的认定不仅是符合犯罪构成的事实，而且要求在从重处罚情形下具有认定从重的情节。因此，笔者赞成第三种观点。

（二）以自首制度的本质为指导原则

自首制度的本质有别于自首的本质。“我国有不少学者在讨论自首本质时，除个别认为悔罪是自首本质外，一般认为自首的本质是犯罪分子愿意主动承担刑事责任。”“但在自首制度中，自首行为只是整个制度的一部分，自首制度还包括国家对这种行为的评价和处理。因此，我们不能将自首的本质与自首制度的本质等同起来。正确地把握自首的本质，有利于正确地认定自首，但并不能解释立法者为什么要确立自首制度，为什么要对自首从宽以及从宽的范围与程度。”[7]由此看来，自首的本质偏重的是从自首的成立条件上探讨其本质，或者说自首的本质即自首的本质条件。而自首制度的本质更侧重的是从自首处理原则的根据及立法者设立自首的立法意图角度考察其本质。因而，自首制度的本质包涵两层意思：第一层面是对刑罚的目的考量。刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。自首制度的设立在于特殊预防，也就是说自首制度作为刑罚裁量制度之一，其根本目的就在于实现刑罚的目的，特别是特殊预防的目的。那么自首制度如何体现其特殊预防性呢？笔者以为，自首制度鼓励犯罪人自首，从而减少、乃至消除其人身危险性，达到不想犯的目的。但有学者反对说，“自首从宽的根据在于犯罪人的行为有利于提高刑法效益，有利于刑罚目的之实现，而不是所谓的社会危害性减少或人身危险性降低。因为作为犯罪后的犯罪人的自首行为并不能减少其先前行为的社会危害性，也并不必然表明其人身危险性减轻，只是在客观上提高了刑法效益，符合功利主义原则。”诚然，自首制度的设立有利于提高刑法效益，符合功利主义原则，但是如果自首不能体现犯罪人人身危险性减轻，又何以体现刑法效益之提高，刑罚目的之实现呢？事实上，该论者是认为社会危害性与人身危险性只有通过犯罪行为才能体现，但人身危险不仅体现在罪中也体现在罪前与罪后，这一点是毋庸置疑的。自首的行为人哪怕不是居于悔罪的心理，但是他毕竟是主动将自己交付给国家追诉，这样人身危险性当然减轻了。正如有学者论述的，“自首从轻处罚的根据之一在于行为人具有较少的人身危险性和较弱的矫正难度，因此可以施以较少的刑罚措施。”[8]第二层面是对刑事政策的考量。自首制度设立的另一根据便在于其为司法机关准确追诉创造条件，适当裁量其刑罚提供便利。我国理论界对自首制度的刑事政策根据理解存在三种观点：一种观点认为自首制度的本质在于交易性即国家让渡一部分或全部的刑罚权来换取犯罪者在国家未掌握犯罪案件信息提供上的合作，犯罪者以犯罪案件信息利益的提供为筹码，换得从轻或减轻的刑事处罚。犯罪者与国家形成一种默契的合作关系，它所体现的是利益互惠关系。[9]另一种观点认为自首制度的本质在于功力主义的原则。持该论者从法理和犯罪学角度进行论证，认为自首制度有利于惩罚犯罪、预防犯罪，有利于刑罚目的实现；符合了刑罚经济性原则，有助于实现刑罚效益的最大化实现。自首是犯罪人所寻求的一种在行为成本与行为收益之间权衡的功利选择，而自首制度则是对这一选择的肯定。从某种意义上说，自首制度是犯罪分子与国家签订的一份契约，通过这份契约，犯罪人得到了宽大处理，国家及时实现了刑罚的目的，提高了刑罚的效益，从而形成一种双赢的局面。由此可见，功利主义是自首制度的人性基础,若没有这种基础,则自首制度只能是一种摆设。[10]还有一种观点认为，自首制度的本质在于体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度。[11]笔者认为不论是从交易性、功利主义还是从刑法的谦抑角度看都体现为刑事政策，国家让渡刑罚权也好，追求刑罚效益也罢，还是刑法本身谦抑都是为了实现刑罚目的，进行社会预防。但是，在追求刑罚效益，国家让渡刑罚权必须具有限度。这个限度的标准就是以达到刑罚目的，减少或消除犯罪人人身危险性为必要。因此，自首制度本质第一层面意思是第二层面意思的前提，而第二层面虽然表面看是分化犯罪分子，尽量破案，节省司法资源，但从深层次看无疑立法者是在强调刑罚的必然性，从而达到刑罚预防的目的。

以自首制度本质为指导认定自首是至关重要的。如果不以自首制度的本质作为自首认定的向度，我们在自首的认定上就容易出现恣意性。特别是在特殊一罪这种复杂的犯罪形态中，犯罪人仅仅供述了符合基本犯罪构成的部分事实，而没有供述加重构成的部分事实或只供述了连续犯中的部分犯罪事实，但该事实又不足以认定为犯罪等等情况应该如何处理？笔者以为如果不以自首制度本质为指导，就可能得出各种决然互偏的结论。

二、特殊一罪自首的认定

所谓特殊一罪是指看似数罪但只符合一个构成要件的实质一罪或者虽然符合数个构成要件但刑法将其规定为一罪的法定一罪及司法裁判上将其作为一罪处断的处断一罪。笔者上文已经论述特殊一罪自首的难点在于想象竞合犯、结果加重犯、牵连犯、连续犯及吸收犯的自首认定。下面就以特殊一罪自首原则为指导，来对这些特殊一罪自首进行认定。

（一）想象竞合犯的自首认定

关于想象竞合自首的认定存在的问题是：如犯罪嫌疑人犯罪后主动投案，供述罪行时未全部如实供述，而只供述了其中一部分，应当如何处理呢？笔者以为根据主要犯罪事实与处罚原则相结合的原则，应当将想象竞合的自首分为从一重处时的自首与数罪并罚时的自首。

1、从一重处时的自首。想象竞合犯的处罚原则一般认为应当从一重处，而对于此时的自首行为应当如何处理呢？有以下三种看法：第一种观点认为，只要行为人对竞合数罪中的一罪作了如实供述，不论该罪是较重罪还是较轻罪，均应认定为自首。[12]第二种观点认为，应当视行为人所犯的竞合数罪是否能够分清轻重而定。如果能够分清轻重，而行为人只对轻者如实供述，则不认定为自首；如果行为人对重者进行了如实供述，而未对轻者供述，则应认定为自首；如果所犯的竞合数罪难以分清轻重，则无论行为人供述的何种罪，均应认定为自首。[13]第三种观点认为，所谓“主要犯罪事实”应当从自然意义上理解，指的是对其定罪量刑有影响的所有重要事实情况。行为人所犯的竞合数罪的事实不分轻重都对定罪量刑具有重要的意义，因此都属于其所要交代的主要事实范围。隐瞒其中任何一部分都不能认定为自首。但是，在量刑过程中，如果行为人仅交代了竞合数罪中的部分事实，不应认定为自首，但是也应当考虑到其主动归案的情节酌定适当从宽。[14]笔者认为第一种观点不分竞合数罪的轻重，容易使犯罪嫌疑人钻法律空子，是自首制度的适用呈现不公平现象。虽然持该论的学者解释说可以对自首从宽处理的幅度上作区别对待。但是，这样处理的法律依据是什么呢？是否符合我国司法解释所规定的“主要犯罪事实”呢？第三种观点“将主要犯罪事实”理解为自然意义上的事实，而非法律意义上的犯罪事实，这本身就是不符合自首认定原则的。根据主要犯罪事实与处罚原则相结合原则，想象竞合的处罚原则一般为从一重处决定了主要犯罪事实必须是符合从一重中的重罪构成事实，这当然是法律意义上的犯罪事实。因此，笔者认为第二种观点是正确的，即应当分清轻重罪，行为人供述了重罪的构成事实部分才能认定为自首。自首制度的设立不能以犯罪人对法律的知晓程度来作为认定的标准，否则按第一种观点犯罪人都以不知法律而规避该制度，而按第三种观点犯罪人若不确定自己所犯之罪则不如不去自首，因为若忽视了自己某罪就被认定为未自首，这样未免对犯罪人要求过严了反而不符合自首制度的本质。事实上自首本来就是一种量刑从宽情节，它是客观存在的，而非以行为人是否认识为必要。因此以行为人是否认识到自首所需的犯罪事实为依据判断自首与否的思维方式不可取。总之，笔者认为行为人必须供述了竞合数罪中的重罪构成事实，才能认定为自首；但是如果难以区分轻重罪时，则只要供述其中一种罪行就应当认定为自首。

2、数罪并罚时的自首。我国刑法明确规定了某些情形下的想象竞合犯的处断原则为数罪并罚，例如我国刑法第204 条第2 款规定的骗取税款超过所缴纳税款,按偷税罪和骗取出口退税罪实行数罪并罚。在这种情况下，如果行为人只供述了数罪中的部分犯罪，自首的效果只及于其供述的犯罪，对未供述的犯罪不成立自首。

（二）结果加重犯自首认定

一般认为结果加重犯自首存在以下两个问题：（1）行为人犯有结果加重罪后，主动归案，如实供述了自己罪行的加重结果，但对自己罪行的基本构成要件事实却未作如实供述或者根本未供述。（2）行为人犯有结果加重罪后，主动归案，如实供述了自己罪行的基本构成要件事实，但对自己行为所引致的加重结果未如实供述。对于这两种情形，一般均不认定为自首。结果加重犯的处理原则是按基本犯罪定性，按加重结果量刑，从而决定了犯罪嫌疑人除了供述基本犯罪构成事实，还必须对加重结果加以供述。如果行为人对这两大构件中的任何一部分事实不能如实供述，则要么无从为司法机关准确追诉其罪行创造条件；要么无从为司法机关适当裁量其刑罚提供便利，都不能认为行为人已对其“主要犯罪事实”作了如实供述。[15]相反，这表明了行为人缺乏将自己交付国家追诉的诚意，有违自首制度的本质，因而不能认定为自首。

（三）牵连犯自首认定

牵连犯自首的认定可能存在的问题是：犯罪嫌疑人犯有牵连数罪，但只对牵连数罪中的一罪作如实供述，而未对他罪供述的，能否认定其成立自首？若仅对供述之罪认定为自首，其效力是否及于他罪。对于这个问题，笔者认为要正确认定牵连犯自首问题，首先必须考虑牵连犯得处罚原则，其次必须得出该部分自首所需要的“主要犯罪事实”范围，再次考虑是否有违自首制度之本质。牵连犯的处罚原则多样，我国刑法有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。因此，对牵连犯应当区别不同情况来认定：

1、数罪并罚时的自首。这种情形下的自首比较简单，如果行为人仅就牵连数罪的某一罪如实供述，而对他罪未作供述的，则仅对已供述之罪认定为自首即可。

2、从一重处时的自首。如果行为人实施了这类牵连犯，并在犯罪后主动归案的，则要求行为人如实供述牵连数罪中的重罪部分事实，才能成立自首。因为只有行为人如实供述了重罪部分事实，才算符合“主要犯罪事实”的范围，才能够准确对该类行为定罪和在法定刑升格刑档中选择刑罚。

3、从一重从重处时的自首。这类牵连犯的自首认定跟结果加重犯的认定是一样的，即要求行为人对加重情节也必须进行如实供述，否则不成立自首。其原因与结果加重犯相同，在此不再赘述。

4、规定独立的较重法定刑时的自首。此类牵连犯自首的认定与单纯的一罪自首要求并无二致，即只要求行为人供述符合该罪的犯罪构成事实即可。

（四）连续犯自首认定

关于连续犯自首认定的疑难问题是：如果行为人连续实施某种犯罪，只供述了其中一次或几次犯罪行为，但对其他剩余的罪行则未作如实交代，应当如何处理？对此，我国刑法学界存在不同的见解：第一种观点认为只要犯罪人投案时交代的部分事实独立构成犯罪，就应视为自首，并在量刑时予以适当考虑；如果犯罪人投案时交代的部分事实独立出来不构成犯罪，只有和被查出的事实加在一起才构成犯罪，那么就不能视为自首，只需要全案量刑时适当考虑其主动交代了部分罪行这一罪行就是了。[16]第二种观点认为，在行为人所连续犯有的数次罪行中，对行为人所如实供述之罪认定成立自首，并依法从宽处罚；对行为人未如实供述之罪则不认定成立自首。之后，对行为人所连续实施的数次犯罪分别定罪量刑并实行并罚。[17]笔者认为第二种观点是违背连续犯处罚原则，因而缺乏法律依据。连续犯遵循的是以一罪从重处罚原则，而非数罪并罚。第一种观点虽然立场正确，但是还是存在缺陷。连续犯的处罚原则决定了“主要犯罪事实”不仅包含独立构成犯罪的事实，还包括足以引起法定刑升格的情节。以刑法第383条第2款规定为例，如果未供述的贪污数额与已供述的贪污数额相加足以引起法定刑升格的话，则不能认定行为人构成自首；反之，如果并不能引起法定刑升格,则可以认定为自首。之所以这么认定，原因之一在于处罚原则与主要犯罪事实的关系使然；原因之二在于如果行为人供述的部分不符合法定刑升格要求的事实，那么司法机关就难以通过所谓的供述对行为进行定量，从而达不到刑罚效益，也不能体现行为人人身危险性之减少。因而这种认定方式是符合罪数形态自首认定原则的。

（五）吸收犯自首认定

吸收犯自首认定的问题在于：如果行为人实施了吸收犯的行为，犯罪后主动归案，但未能全部供述其罪行，而仅仅供述了作为吸收一罪的事实或者作为被吸收一罪的事实，是否能够成立自首？对这一问题，仍应根据罪数形态自首认定原则来认定。

吸收犯的处罚原则，传统刑法理论认为，应实行按吸收之罪处断的原则。但是我国刑法分则的个别条文明确规定了对于吸收犯应当按法定的一罪从重处罚。例如，我国刑法第171条第3款规定的伪造并出售或者运输伪造的货币行为，按伪造货币罪定罪并从重处罚。因此在认定吸收犯自首的时候，就必须分为法定之吸收犯与处断一罪之吸收犯。对于法定之吸收犯自首则要求行为人对法律规定的一罪事实进行如实供述。但是行为人对于从重部分事实是否需要供述呢？笔者认为如果从重部分是足以引起法定刑升格情况下则需要供述，如果不是，则无需供述即构成自首。对于处断一罪之吸收犯自首认定则要求行为人对吸收之罪的构成事实进行如实供述。只有这样才有利于司法机关对犯罪嫌疑人所犯罪行的定性和定量，方便司法机关追诉犯罪，因而是符合特殊一罪自首认定原则的。



注释：

[1]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第379页。

[2]周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1998年版，第69页。

[3]刘凌梅、司明灯：《我国刑法中自首制度司法适用若干问题研究》，《刑事司法指南( 2002 年第1辑)》，法律出版社2002年版，第15页。

[4]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第292页。

[5]武向朋、陈建：《论特殊一罪自首的认定》，《中共郑州市委党校学报》2009年第3期，第88-89页。

[6]齐文远：《刑法学》北京大学出版社2007年版，第192页。

[7]董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第3卷第4期，第87页。

[8]杨曙光：《自首认定标准的演绎扩张与限缩》，《法治研究》2010年第五期，第84-85页。

[9]陈进龙、陈小凤：《自首的本质：交易性》，《信阳农业高等专科学校学报》2009年第19卷第3期，第11-12页。

[10]董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第3卷第4期，第88页。

[11]衣家奇：《关于自首制度的文本及刑事政策分析》，《2005年中国刑法学年会文集》，第346页。

[12]王振兴：《刑法总则实用》，台湾1991年版，第49-50页。

[13]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第160页。

[14]王志远、崔胜实：《罪数不典型情况下自首的认定与刑罚适用》，《2005年中国刑法学年会》，第302页。

[15]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第161页。

[16]周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1998年版，第121页。

[17]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第168页。



参考文献：

【1】马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版。

【2】周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1998年版。

【3】刘凌梅、司明灯：《我国刑法中自首制度司法适用若干问题研究》，《刑事司法指南( 2002年第1辑)法律出版社2002年版。

【4】周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。

【5】齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2007年版。

【6】张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版。

【7】王振兴：《刑法总则实用》，台湾1991年版。

【8】武向朋、陈建论：《特殊一罪自首的认定》，中共郑州市委党校学报》2009年第3期(总第99期)。

【9】董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2003年第3卷第4期。

【10】杨曙光：《自首认定标准的演绎扩张与限缩》，《法治研究》2010年第五期。

【11】陈进龙、陈小凤：《自首的本质：交易性》，《信阳农业高等专科学校学报》2009年第19卷第3期。

【12】衣家奇：《关于自首制度的文本及刑事政策分析》，《2005中国刑法学年会文集》。

【13】王志远、崔胜实：《罪数不典型情况下自首的认定与刑罚适用》，《2005年中国刑法学年会》。

石城县人民法院 陈宾