关于我国制定统一证据法的若干看法

发布日期：2004-06-22 文章来源：互联网

　　摘要：本文认为，制定一部完善的统一证据法典在我国已是不可或缺的事了。本文还就制定证据法的指导思想、证据法的立法体例、证明标准、举证责任和证据规则进行了探讨。

　　一

　　本文所述的证据法典是指诉讼证据法，包括民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法。所谓证据法，是指有关诉讼中证明活动的法律规范，即司法机关和当事人运用证据证明案件中待证事实（证明对象、要证事实）时应遵循的法律规范[1]（P.1）。

　　制定一部完善的证据法典在我国已是不可或缺的事了。就我国现行的证据制度而言，证据规则贫乏，内容粗放，有关证据的规范散置于三大诉讼法典及其他的法律和司法解释之中，还没有形成一个较完整的证据制度体系。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证明力进行规定，较少象英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定非法证据排除规则、被告人自白排除规则等，从而内含较多的不合理性因素。由此导致了我国现有证据制度不能发挥出应有的功效。概然地说，证据法的功效体现为促成宪法、诉讼法和实体法目的和价值的实现。具体说，

　　（一）证据法目的的设定是在宪法所确立的法目的的框架内进行的，或者说证据法在其作用领域或效力范围内致力于保障宪法所确立的法目的或法价值的实现。宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有生存权、自由权、人身权、财产权及诉讼权，而证据法就是通过具体的证据规则在其能力范围内竭力保障上述基本权的实现。在此前提下，证据法把宪法中关于证据和证明的内容具体化为证据法的具体规则或规范。比如，不得强制任何人作不利于自己的供述（日本国宪法第38条第1款、美国宪法修正案第5条等）；禁止以强迫、拷问、威胁等非法手段或程序收集证据（日本国宪法第38条第2款等），都相应地体现在证据法规范之中。我国宪法第33条中规定，公民在法律面前一律平等。此规定在证据法中具体表现为当事人享有平等的提供证据权和辩论权，及保障这些权利实现的具体规则。再如，我国宪法第125条规定，被告人有权获得辩护。相应地，现行《刑事诉讼法》从第32条到第39条集中规定了辩护制度，而辩护制度的许多规定直接或间接地涉及诉讼证据或诉讼证明。

　　（二）“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作”[2]（P.28），即是说，审判和诉讼的实质内容是运用证据证明案件中待证事实的活动。证据法主要是涉及对案情的认定，即从审判上确认法律事实的规则 [3]（P.13）。英美学理也认为，证据法是论述法院在确定争执中的事实时所遵循的程序[4]（P.17）。证据法作为程序法重要的组成部分，是诉讼程序所固有和既成的程序和规则，如果失去了证据法则，那么诉讼程序便失去了存在的基础和形式[3]（P.14）。陈朴生先生就刑事证据法阐发了同样的观点。他认为，刑事证据法是刑事诉讼法的一部，是“规定刑事诉讼上应待证明之对象，可为证据之材料与搜集、调查及其利用方法诸法则”；刑事证据法是手段法，而手段法重在完成某种目的应采用如何合理的手段；刑事证据法即通过对案件待证事实的证实，为法院裁判提供事实基础，从而有助于刑事诉讼目的和价值的实现[5]（P.1~3）。因此，离开证据（法），诉讼机制就不能正常运行，诉讼法的目的和价值就不能实现，实体法的目的和价值也随之不能实现。

　　（三）合理完善的证据制度体系体现了“正当程序”（due process）的要求：1.证据法保障当事人的诉讼主体地位和权利的实现。建立于当事人程序主体性原则之上的现代诉讼，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据[6].当事人通过诉讼权利的顺畅行使而达到实体真实的再现，进而实现自己的实体权益。2.证据法中有关证据的提供、辩论和认定等规则，内含着规范法官行为的意义，要求法官平等地尊重双方或各方当事人提证、质证和辩论等权利，不得恣意妄为和滥用权力阻碍当事人行使诉讼权利，也不得强迫当事人提供不利于自己的证据。另一方面，明确合理的证据制度指导着法官作出适法和适当的行为，并且便利法官审判案件，如法官可根据证据规则直接依据当事人提出的证据作出结论，避免法官不必要的查证；法官在当事人提出的证据相互矛盾又无法认定情况下直接根据证据规则确定举证责任负担，避免不必要的自由裁量，等[3]（P.384）。3.证据法为裁判提供正当的根据和内容。如上所述，证据法起着保障当事人诉讼权利和限制法官恣意的作用，从而在程序方面增加了法院裁判的正当性。程序的正当性在很大程度上保证了诉讼所发现的真实是当事人所信赖和所选择的真实，从而在实体方面增强了法院裁判的正当性。上述所言，实际上也体现出程序保障的内涵，即“通过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性”[7]（P.152）。

　　二

　　建制完善的证据制度体系，在理论研究方面，首先要论证和明确证据制度的价值和目的所在；其次要全面而深入地探究古今中外的证据规则所内含的利弊及其实际运作中所存在的问题。同时结合我国诉讼制度改革中所引进的一些较为先进的证据规则，以期获悉这些证据规则在我国实际运作中的情况，以资立法时考量。

　　无论如何，一种诉讼制度或证据制度都是一国法律文化和诉讼证明一般机理的有机融合，其中少不了本国人民的偏好因素，因此一种诉讼制度或证据制度要为本国人民所接受并发挥出实效之关键是要适合本国国情。二战后，尽管日本刑事诉讼法以美国法为模式而制定的，这只不过是在制度层面接受了美国刑事诉讼模式，但在现实运行中仍保持自己的特点，其显著表现在日本刑事司法的重心仍在侦察阶段而非公审阶段[8]（P.13~14） .

　　我国证据法应当充分体现和遵从我国宪法的精神和原则，同时应以当事人主导原则为其制度基础。裁判所依据的事实应是当事人所信赖的事实，因此案件事实和证据的提供和审查应由当事人来进行；法官应当处于中立的地位，通过组织和协调程序以及调动当事人程序主动性来推进诉讼。因此，证据法应该提供和保障当事人拥有足够手段获取必要证据，同时应该保障当事人享有充足机会提出主张和证据，从而确保当事人的诉讼主体地位和合法权益的实现。另一方面，证据法应当能够约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并且便利法官作出裁判。

　　制定证据法，需要处理解决的问题众多，本文仅就下列问题予以探讨：

　　（一）立法体例

　　综观世界各国现行的证据法体例，主要有两大类：

　　1.英美法系的证据法来源于普通法法院的判例，其渊源主要是判例法，但是，英美法系的主要国家（英国、美国、加拿大、印度等）在进入本世纪相继颁行了证据法典。①由于英美法系国家中许多已颁行了单独的证据法典，所以在立法上证据法与诉讼法是分立的，比如美国就分别制定了《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）和《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）、《联邦上诉程序规则》（Federal Rules of Appellate Procedure）等。其中又有两种情况：（1）制定统一的证据法典，如美国《联邦证据规则》统一规定了民事证据法律规范和刑事证据法律规范；（2）制定专门性的证据法典，如英国1968年制定了《民事证据法》（Civil　Evidence Act）。

　　2.大陆法系的证据法一般是成文法，但是并非是独立的证据法典。大陆法系证据法的具体规则分散于诉讼法典或实体法典中，因而在立法上大陆法系的证据法与诉讼法不是分立的。比如，法国把民事证据法分立于民法典和民事诉讼法典等之中，而民事诉讼法典只规定有关证据的程序问题。其理由是：证据问题离开诉讼也会发生；对诉讼起决定性作用的证据采纳问题涉及实体法，而证据的提出等问题则属于诉讼法范畴。法国的这种做法已在理论上和实践中产生了很多缺陷[9]（P.302）。

　　我国的证据法将采用何种体例，目前主要有如下看法：1.采用统一证据法典体例；2. 制定专门性的证据法典，即分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法；3. 将民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法分别规定在民事诉讼法典、刑事诉讼法典和行政诉讼法典之中。另外，还有学者主张，如果分别制定民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法，那么可将民事诉讼证据法规定在民法典之中。

　　有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国旧时刑民不分的历史时期。如果将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来视为刑民不分的话，那么统一证据法典这样的立法体制确实是所谓的刑民不分，并且像这样的刑民不分就是在现代法律社会中也是屡见不鲜的。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范（或刑事法律规范或民事法律规范）。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼刑法化。

　　事实上，我们强调制定统一证据法典并不意味着所有的规范、规则和原则都是相同，在法律属性和效力等方面民事、刑事和行政还是有所区别的，并且在具体适用上必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。我们主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则来考虑的。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据的涵义、特征和种类；推定；司法认知；证据的审查和认定；非法证据排除等证据规则等等，就存在着诸多共同的内容和规范。如果这些问题在刑事诉讼法典、民事诉讼法典和行政诉讼法典均作出规定，必然是规范层面上的重复规定，从而违背了立法学的基本原理。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了上述弊端。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，按照合理体系将这些问题进行规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范，从而提升诉讼证明活动的规范性和便捷性。美国的统一证据法典《联邦证据规则》，在证据立法的科学性和体系性，以及适用上便捷性，还是值得我们借鉴的。

　　我们强调制定统一的证据法典，但是并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有规范都规定在证据法典之中，实际上证据法典主要是规范诉讼证明的程序内容，具有较高的稳定性。至于诉讼证明的一些内容，比如举证责任倒置等，可以合宜地规定在实体法之中，如此可以更适切地体现和实现实体法的目的和价值。

　　（二）证明标准

　　证明标准，又称证明要求，是指举证责任承担者提供的证据应达到的程度或要求。诉讼证明标准是对案件证明要求的最低限度，只有达到这一限度才能免除举证责任承担者败诉的结果责任，才能对案件作出判决。

　　根据我国《刑事诉讼法》第162条、《民事诉讼法》第153条和《行政诉讼法》第61条等规定，证明标准统一为：案件事实清楚，证据确实充分。可见，我国采取的是一元化证明标准。并且我国诉讼证明标准是客观真实（实质真实、实体真实），即诉讼中对案情的证明要达到绝对真实（案情的本来面目）。

　　在英美法系中，对刑事案件和民事案件确立了不同的证明标准，即刑事案件应达至超过合理怀疑的高度盖然性，而民事案件则要求占优势的盖然性[10].大陆法系对刑事案件和民事案件均需要高度盖然性，即达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度[11]（P.213） .但是，总体上说，两大法系所要求的判决所依据的“案件事实”，是一种“法律上的真实”（“程序真实”）[12].

　　诉讼与科学研究不可等同。科学研究的唯一目的是揭示客观真理，为达到此目的，往往是不计成本，不考虑时间的长久。但是，诉讼证明则不同，具有相对性。对于诉讼（证明）来说，达到“客观真实”是其理想。实际上，诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目，而是法律上的真实，亦即证据法上的真实。如果我们把“以事实为根据，以法律为准绳”中的“事实”等同于“客观真实”，实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素（甚至包括语词）这一事实[13].诉讼（证明）所达到的只能是“相对真实”（法律真实、形式真实），这是由于法院裁判的事实根据不是自然生成的，而是人为造成的，即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的[14]，还由于证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效益等价值之间的均衡等等。法律真实，是指法院裁判中对事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。法律真实虽然只要求相对真实，但是依照程序公正的要求，诉讼中再现的案件事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。总之，弃去客观真实而以法律真实作为证明标准有其合理根据。

　　对于证明标准，我们主张采用“多元”标准，否定“一元”标准。“多元”标准即刑事案件采无合理怀疑标准，而民事（包括行政）案件采盖然性优势标准。其理由综述如下[②]：

　　1.刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序之所以分别立法，就是因为它们各自解决的案件的性质不同。案件对公共利益和私人利益影响的程度从高到低是刑事案件、行政案件和民事案件，由此来合理确定它们各自的证明标准。刑事案件的证明标准最高，其次是行政案件的证明标准，最低的是民事案件。

　　2.案件性质的不同导致了各种诉讼的原则和制度的不同。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护公共利益及人权，实行国家追诉主义，检察院不得任意处分其公诉权，除非自诉案件，不得进行和解、调解和放弃诉讼请求。行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益以及维护和监督行政机关依法行政，是否提起诉讼取决于原告，但是当事人之间不得进行和解，法院也不得进行调解。民事诉讼的目的是保护当事人的私权和解决民事纠纷，实行处分原则。刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的原则和制度的不同也决定着各种诉讼证明标准的不同。

　　（三）举证责任

　　限于篇幅，本部分论述的是民事举证责任，至于刑事和行政举证责任问题拟另著文研讨。民事举证责任制度是以当事人主导为原则的诉讼制度的必然内涵，是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时作出的判决提供正当性根据。因此，举证责任制度是“调解型”程序结构与“判决型”程序结构相区别的关键之一[15].

　　举证责任，又称证明责任，德语为Beweislsast，英语为burden of proof，基本上包含两层涵义：1.当事人向法院或陪审团提供证据的责任或义务，即 burden of producing evidence， burden of going forward with evidence，duty of producing evidence.相当于大陆法系学者所谓的行为意义上的举证责任，德国称举证作用（Beweisführung）或举证之必要；日本称主观的举证责任、形式的举证责任、立证（举证）的必要性、提供证据责任。2.诉讼辩论终结后，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益（驳回诉讼请求，即败诉），即burden of persuation；persuation of burden； burden of evidence.相当于大陆法系学者所谓的结果意义上的举证责任；德国称确定责任（Festsellungslast）；日本称客观的举证责任、实质的举证责任、证明的必要性、证明责任、说服责任。

　　当今，英美法系和大陆法系国家在区别主观举证责任和客观举证责任各自意义的基础上，承认主观举证责任有着独立存在的意义[16].但是，总体上说，主观举证责任不过是客观举证责任通过辩论主义的投影而已，缺乏其独立性。客观举证责任是本质，其最终的承担为举证责任制度的功能。当事人主张有利于自己的事实并为了避免自己承担客观举证责任，理应由其承担主观举证责任。主观举证责任是以客观举证责任为模型而定其轮廓。亦即客观举证责任为主观举证责任的前提，后者系由前者引导而出的，并且在范围上两者是一致的[17]（P.42 ~52） .但是，在对方当事人自认等特定情况下，纵使一方当事人没有完成主观举证责任，也不必然承担客观举证责任[③].实际上，法院对客观的举证责任作出判决时，乃是“斟酌辩论之全意旨”，而并非仅仅以一方当事人所提供的诉讼资料或证据资料为判决考量根据。实际上，发生客观举证责任的直接原因是未能证明案件事实的真伪。当然，当事人没有承担主观举证责任，极大程度上导致了案件事实的真伪不明，在辩论主义的诉讼制度中尤为如此。

　　西方学者认为，主观举证责任和客观举证责任的关系问题，仅存在于采用辩论主义的程序。因为仅在采用辩论主义的程序中，主观举证责任和客观举证责任才是并存的。无论是采用职权探知主义的程序，还是采用辩论主义的程序，均存在着客观举证责任，因为两种程序中都可能出现案件事实真伪不明情况。而主观举证责任仅存在于采用辩论主义的程序，因为在采用职权探知主义的程序中，法院负有调查义务，当事人虽不举证，法院也应依职权探知案情[17]（P.51~52） .由于非讼事件程序均采取职权探知主义，所以当事人仅有客观举证责任而没有主观举证责任。

　　我国现行民诉法规定的“举证责任”仅指行为意义上的举证责任。申言之，我国现行民诉法没有合理规定行为意义上的举证责任（举证不能）与结果意义上的举证责任（败诉）之间的关系。如此规定已经偏离了现代举证责任的本质和诉讼制度的原则，需要正本清源。我们认为，举证责任应当包含上述两层涵义，并且强调两者之间的合理关系[④].但是，要使举证责任内涵完整化和制度功能的实在化，须将其建立在辩论主义原则之上[⑤].

　　大陆法系和英美法系都是在各种利益衡量的基础之上，确立举证责任的分配标准。但是，由于两大法系的价值取向不同，举证责任分配的具体标准也相应不同。大陆法系举证责任的分配主要依附于实体法规范，强调以法律要件分类说为主、利益衡量说为辅。这种分配标准的优点是可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性的价值要求，其缺点是不能够适应社会和法律发展的需要。英美法系主要从法的实践性立场，举证责任的分配以利益衡量说为主，针对具体案件从政策（policy）、公平（fairness）、证据所持（possession of proof）、方便（convenience）、盖然性（probability）、经验规则（ordinary human experience）、请求变更现状的当事人理应承担举证责任等方面进行利益衡量，不存在一般标准。这种分配标准的优劣与大陆法系的分配标准正好相反。[16][18][19]（P.556 ）[20]（P.53）

　　如今，两大法系都在相互取长补短。比如，根据美国的判例，在一定情况下采用制定法标准[21]. 德国关于损害赔偿诉讼新近提出了一些学说，如危险领域说、盖然性说、损害归属说等[22]（p.51~59）[23]（P.277~380）。日本有学者主张以利益衡量说取代法律要件分类说，认为举证责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低、诚信原则（一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人违反诚信原则实施妨害举证等行为时，则由该当事人负担举证责任）。大陆法系关于证明责任法分配标准的新说仍是建立在法律要件主义基础之上，新说主张对法律要件事实的划分标准是新的要素，即不采用规范四分类法而采用要素法，并在要素划分基础上划分法律要件的性质，确定证明责任的分配标准，因此可以是新说是对法律要件分类说的修正[16].

　　我国现行法规定的举证责任分配原则是“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（民事诉讼法第64条），即“谁主张，谁举证”。但是，法律对此没有具体化和明确化，比如当事人“主张”的内容是什么没有明确规定。以致于由于当事人和法官对于应当负担举证责任的对象不明晰，从而造成举证责任制度的不合理运用，或是应承担举证责任的当事人却不承担，或是不应承担的却承担了。再者，法律仅仅规定了当事人提供证据的责任，而没有规定结果责任，也就是说，法律没有把行为责任和结果责任合理地联系起来。从而，举证责任的分配仅仅是行为责任的分配，而没有分配结果责任，这就短缺了举证责任分配的重要内容。因此，一方面，应当明确规定举证责任分配的具体原则。我国诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据法律要件来确立举证责任分配的具体原则；同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则[⑥].另一方面，立法上明确规定举证责任的完整内涵，从而举证责任的分配不仅是行为责任的分配，更重要的是对结果责任的分配，这样才使举证责任的分配实在化。

　　《民事诉讼法》第64条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条等，规定了法院可以主动调查收集证据的职权，即人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集。我们认为，法院依职权调查收集证据，应当被限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”的情形中。即便在这种情形中，也应当由当事人申请，法院才可在当事人申请的范围内调查收集；如果法院也不能调查收集到这类证据时，则由承担举证责任的当事人负担举证不能的不利后果。

　　我国理论界和实务界一般认为，举证责任倒置，是指在一定情形下，原告提出的主张不由其提供证据加以证明，而由被告负担举证责任。然而，我国有学者认为，关于证明责任倒置问题，我国与大陆法系国家有着本质的不同。大陆法系立法上的证明责任倒置是建立在证明责任的法律要件分类的分配标准之上的，大陆法系学者也是以法律要件分类说为前提来讨论。Rosenberg式法律要件分类说标准的确立，是在立法上还没有承认现代型侵权诉讼的无过失责任之时。法律要件分类修正说学者主张，在现代型诉讼中，免除受害方承担权利成立要件事实中因果关系的证明责任，而改由加害方从妨碍、消灭或限制权利的要件事实角度对因果关系的不存在承担证明责任。证明责任的倒置是以法律要件分类说这一“正置”为基础而产生的概念。可见，证明责任倒置问题的研究必须以法律要件分类说为基础方能展开。而我国学者在讨论证明责任倒置时，并没有以法律要件分类说为基础，也没有意识到法律要件分类说这一“正置”的存在，所以无法说明何谓“证明责任倒置”。再者，我国理论界就何谓“正置”还没有形成一个统一的看法，“倒置”就更难以说清楚了。上述我国所实行的“举证责任倒置”的情形，并非是在诉讼中发生的，而是以司法形式对举证责任分配的一般标准进行修改。由于它们表现的是法律适用的原则性与例外性的关系，并不随具体诉讼的进行情况发生变动，因而从举证责任分配的实质意义上说并没有发生倒置。大陆法系学者通常认为，在一个具体诉讼过程中要使证明责任发生倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”[16].

　　设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：1.举证的难易。这取决于以下两个因素：（1）双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；（2）收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。2.是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。如在消费者和商品的制造者或销售者之间、环境污染的受害者和产生污染源的企业之间、交通事故的受害者和肇事者之间，法律总是尽可能地作出有利于受害者的规定[24]（P.159~161）。我国司法实践所认可的举证责任倒置情形主要有：因环境污染致人损害引起的侵权诉讼；因产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱离、坠落致人损害引起的侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的诉讼；产品责任诉讼等。还有必要增加：因医疗纠纷提起的诉讼；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；妨害对方举证的行为等[24]（P.168~173）[25]（P.306~308）。

　　我们认为，举证责任倒置是指行为责任和结果责任不是由提出诉讼主张的当事人而是由否定该主张的当事人负担。举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理权衡的结果，其积极意义应当给予充分肯定。但是，对于举证责任倒置应当采法定主义，并且法律规定时应当保持一定的慎重和高度的明确，因为，举证责任倒置毕竟是举证责任分配原则的例外。

　　（四）证据规则

　　证据规则是指确认证据的范围、调整和约束诉讼证明行为的法律规范。是证据法性质和内容的集中体现。证据规则对司法机关、当事人和律师等在证明案件事实方面具有法律约束力。英美法系学者一般认为，证据规则决定着证据的可采性，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系[26]（P.1）。

　　我国也存在着有关证据规则的规定，比如，民事诉讼法第68条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。……”；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）第27条中规定，原始证据的证明力大于传来证据，体现了最佳证据规则的内容。刑事诉讼法第43条中规定，审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，反映了非法证据排除规则的一些内容。但是这些有关证据规则的规定均是零散的、不全面的，总体上说我国还没有建立起较完善的证据规则体系。

　　我国在借鉴国外证据规则来建立自己的证据规则时，首先应当明了国外确立具体证据规则的背景和缘由。在英美法系国家和地区，因采较彻底的对抗制，并为适应陪审裁判的要求，诉讼的进行和证据的调查为当事人的责任。为把握案件争点、限制辩论范围、并籍以拘束当事人任意证明行为和防止因当事人及其诉讼代理人的行为给陪审团带来不良影响，因此，其证据规则较为复杂，而且证据规则重在如何提出合理的证据，即具有许容性的证据。大陆法虽采当事人主导原则，但在诉讼进行和证据调查方面法官具有一定所职权，因而其证据规则重在限制法官恣意，是其规定较为简单；并且由于使法官形成正确的心证，证据应经合法调查始可定其取舍，所以证据规则重在调查证据程序；同时为使法官能够自由判断证据的证明力以发现实体真实，法律形式上的限制少得多[5]（P.4-5）。比如，德国的证据法受自由评价原则的调整，即法官不受任何形式证据规则的约束，能够采用自身判断的、合乎情理的自由裁量权来评价当事人提出的证据[3]（P.380）。由于我国诉讼制度的发展方向是确立当事人程序主体性原则，并且基于对法官恣意的约束（我国法官违反法定程序的恣意妄为的情况甚为普遍）和对法官采纳及认定证据的指导（我国法官法律素质和审判技能的严重低下），因而可以较多地吸收和借鉴英美证据规则。同时，大陆法系国家的一些证据规则，也应给予充分关注。如法国的书证优先原则，即书证的证明力高于其他证据的证明力（集中表现在法国民法典第1341条）。[⑦]该原则对我国的启示：在我国目前道德约束力较弱的情况下，为限制法官的恣意，在一定范围内强调书证的优越性是具有一定积极意义的[27]（P.89）。

　　同时，还应当全面了解国外证据规则的内涵，即不仅了解其原则性规定，也得了解其例外性内容。例如，根据非法证据排除规则，司法机关原则上不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据[28]（P.298-299），但是，在立法和司法中，也存在着不予适用非法证据排除规则的例外，比如：1.由于书证和物证具有不可替代性和客观性，而且调查收集手段方法是否合法对其真实性和相关性没有什么影响，因此对于书证、物证往往不适用非法证据排除规则。2.执法机关通过合法手段同样或者最终可以获得的证据，这是避免重复查证。对于上述证据在补办有关手续之后，即可作为定案的证据[1]（P.196~197）。实际上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展[29]（P.712-727）[30]，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多，譬如，由于暴力主义和违法药物引起的事故，排除规则的例外越来越多[2]（P.257）；传闻证据的适用范围越来越大，致使反传闻规则实际上已经成为一个空壳[2]（P.94-128），英国1995年修订的《民事证据法》已经承认了传闻的可采纳性[30].

　　限于篇幅，下面简要地说明我国应当建立的主要证据规则：

　　1.相关证据规则

　　相关证据规则，或称关联性规则，是指只有与案件事实有关联的证据材料才可为判决的证据。我国司法和理论一般认为，证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间存在着客观联系。这种关联性要求证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实存在与否。西方法律和理论通常认为，证据的相关性（relativity）是指证据具有某种倾向，使某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或不可能。换言之，证据的相关性是指某项证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性。这一概念包含了证据的实质性（针对案件中的某个实质性争议问题）和证明性（有助于认定该问题），也即实质性加上证明性才等于相关性[2]（P.14-15）。

　　相关证据规则的意义在于明确本案的证据范围，避免当事人在不相关的问题上花费时间，而且也要求司法人员在调查收集审查判断证据时，应当限于与本案有关的证据材料[1]（P.201）。

　　2.非法证据排除规则

　　非法证据排除规则，是指除非法律另有规定，司法机关不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。非法证据排除规则，在英美国家被称为“毒树之果”原则[2]（P.252-256）。大陆法系国家从积极方面规定了合法性规则，即要求所有证据的形成和取得必须符合法定的程序和实质要件。所谓非法证据，是指一切直接包含违法因素的证据材料。证据的非法性不仅是指违反了程序法，而且也包括违背了实体法，特别是对宪法的违反。正因为如此，诉讼中具有排除非法证据适用的必要性。

　　非法证据纵然具有实质性和证明性，原则上不具有可采性。[⑧]关于非法证据的可采性，学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说等，立法上和司法中一般采用例外说[1]（P.194-196）。我们认为，立法上应当规定非法证据排除规则，同时也应当合理规定该规则的适用例外。

　　3.自白排除规则

　　英美法系的自白排除规则最初确定的是自白（供述）的“任意性”，即自白须是自由意志和正常智力的产物，法律禁止的是强制性自白并不禁止自愿的自白，其目的在于排除虚假的自白。之后发展为司法人员违背法定程序所取得的自白的排除。当然自白的“任意性”仍被现今立法和判例所遵从。[⑨]有的大陆法系国家规定了任意性规则，即将在当事人或证人等非自愿情形下取得的证据排除于证据之外。

　　自白排除规则适用的是言词证据，并且适用的主体仅为自然人本人，自然人对于自己正在或将来处于的刑事案件因自己的供述可能证明自己有罪的，可以主张拒绝自证有罪的权利。但是，法人和非法人团体及其中的个人对于法人和非法人团体的罪行不得适用该规则[31]（P431-435）。

　　原则上，根据自白排除规则应当排除适用违法取得的自白或者非自愿性的自白。但是，有关例外性的合理规定还是不可缺少的。一般认为，非法证据排除规则的“适用例外”也适用于自白排除规则。在美国刑事诉讼中自白排除规则在侦查阶段则体现为“米兰达警告”（Miranda Warning），其目的是防止警察强迫被审讯人招供，但是基于公共安全和抢救被害人等考虑，警察可以不遵守“米兰达警告”[32]（P.58-59）。如今，为了有效惩治犯罪和加快诉讼效率，与非法证据排除规则相同，英美等国家的自白排除规则开始松动[31]（P.450-455）。

　　4.最佳证据规则

　　英美法系的最佳证据规则是指原始的文字材料作为证据优先于其复制品。通常认为最佳证据规则仅适用于文字材料，然而，现代案件和法规中都明确认为该规则同样适用于录音和照片。

　　我们应当扩大最佳证据规则的适用范围，即原始证据优先于派生证据。原始证据并非是最有证明力的证据，而是相对于派生证据（副本、复制品、传闻等），原始证据为最佳证据。根据该规则，当事人在举证时，应当提供原始证据；在不能提供原始证据时，在理由充足时，只要能证实派生证据具有关联性和真实性就可采用。

　　不能提供原始证据的合法理由主要有：（1）原始证据被灭失或丢失，不能或难以找到；（2）原始证据被对方当事人或第三人掌握，应提供该原始证据者无法获得的；（3）提供原始证据存在着实际的不便，如原始证据体大笨重而不易提交到法庭上。

　　5.意见证据规则

　　意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述自己对该事实的意见或结论。设立意见证据规则的理由主要有：（1）一般的证人没有专业知识，缺乏基本技能和训练，没有能力对所见所闻的事实作出评价；（2）符合证人证言的根本属性，即对案件事实的客观陈述；（3）防止引导证人以作结论的方式“陈述”案件事实；（4）符合各诉讼主体的角色规范，即对案件事实的评价属于司法机关的事而非证人的事。

　　意见证据规则的合理例外主要有：不能以其他方式表达的例外，如有关听觉和嗅觉的问题、感情问题、车辆速度等，证人可以陈述自己的评价和判断。在英美法系国家，专家证言（相当于我国的鉴定结论）也被归入意见证据规则的例外。应当注意，对于这两个例外，都允许提出反证[1]（P.199-200）[29]（P.683-690）。

　　6.直接规则

　　直接规则是指证据材料必须经过直接审理才能被采纳为判决的证据，凡是不能以直接审理方法进行调查核实的证据材料不具有可采性[3]（P.383）。该规则强调的是作为判决的证据必须能够由当事人在法庭上的质证。

　　7.补强证据规则

　　补强证据规则，是指某一个证据材料只有在其他证据佐证的情况下才能作为本案的证据。作为佐证的证据必须是独立的和充分的，并与待证事实有一定的关联性。派生证据只有在其他证据的佐证下，才能作为定案证据。证明力弱的证据必须有其他证据的佐证，从而证据必须具有一定的数量，才可作出裁判。该规则在只有刑事被告人自白的情形下意义更大。民事诉讼和行政诉讼中，对于当事人一方的真实自认，在确认其真实时，法院则应当据此作出判决。

　　8.豁免规则

　　根据法治的精神和原则，实现真实并非是诉讼证明的唯一目的，由于诉讼证明可能对社会和个人作出不良侵害，因此有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。因此，往往禁止某些证据的提出和采用，即豁免规则，又称特权规则。在国外，其具体情况主要有：（1）律师――当事人的特免权；（2）医生――病人的特免权；（3）夫――妻的特免权；（4）国家秘密；（5）商业秘密；（6）新闻信息来源，等等。当然，这些豁免都有着例外。国外的豁免规则很值得我国借鉴。

　　参考文献：

　　[①] 事实上，“这些开发证据法典的努力主要在于-它们试图在某一地区按目录划分那些早已在我们的法院中牢固确立的证据原则。仅在少数情况下，这些证据法典才有新的突破。”（参见[美]乔恩？R？华尔兹著《刑事证据大全》，第6页）不仅如此，英美法系的证据法通常是由法院而不是由立法机关制定，其法理是大部分证据规则为法院“治理家务的做法”，其宗旨是做到有效地使用法院时间，阻止当事人混淆陪审团的思考并帮助法院弄清真情。[参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上），中信出版社1991年版，第294页]

　　[②] 这种主张和理由请参见李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；陈响荣等：《诉讼效益与证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，第125-136页；江伟主编：《证据法学》，第114－115页；高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第191－208页，等。

　　[③] 许多国家和地区规定了当事人免证的事实，即当事人提出这些事实的，毋须提供证据证明之。在我国，这些事实主要有：众所周知的事实、预决的事实（法院生效判决所确定的事实）、公证的事实、推定的事实、当事人自认的事实等。当然，对这些事实允许对方当事人举出证据提出异议。

　　[④] 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）第3条中规定，人民法院没有调查收集的证据，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果；第29条规定，当事人提供的证人没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这些规定旨在强调行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的关联，逐步还举证责任以本来面目。但是，这里应当明确，举证不能的具体责任或后果是什么。

　　[⑤] “辩论主义”是近现代大陆法系和英美法系民事诉讼所普遍遵循的基本原则。日本学者兼子一认为，“辩论主义”的基本涵义是：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能将其作为裁判的依据；（2）当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；（3）法院对案件证据的调查仅限于当事人双方在辩论中所提出来的证据（参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年，第3页）。我国已有诸多学者主张我国民事诉讼应当建立辩论主义原则。参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，法制出版社1996年版，第71－72页；张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期，等。

　　[⑥] 还有学者认为，举证责任分配的价值标准应有：实现实体法的宗旨、使裁判最大限度地贴近真实（为此要引进概率分析方法）、程序公正和诉讼经济；这些价值标准对于具体待证事实并不同时起作用，也并非相互兼容，要根据具体情况优先考虑某些价值准则；在确定上述价值准则的序位时，应以公正为基准（参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第5期）。这种观点实质上采取的是利益衡量标准。

　　[⑦] 《法国民法典》把“书证、自认、决定性宣誓”划归为完善的证据方式，能够约束法官；而把“证言、推定、补充性宣誓”列入不完善的证据方式，并不约束法官。书证优先原则也有例外，请参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，第318—320页。

　　[⑧]在英美法系证据法上，证据的可采性（admissibility），所涉及的问题是证据材料作为裁判根据所应具备的条件。某证据材料要具有可采性，必须是对案件中的实质性问题具有证明性而且依据证据规则在其他方面具有法律效力，即具有可采性的证据必须具有相关性和有效性，亦即相关性和有效性构成了证据可采标准。具有相关性的证据并非均可以采纳，还需符合有效性。所谓有效性是指某证据不符合排除性证据规则（如反传闻规则、非法证据排除规则等）。再根据《美国联邦证据规则》第403条的规定，采纳相关证据将使诉讼拖延或者导致严重不公的，可以不予采纳相关证据；第404条规定，品格证据虽然与本案相关，但只有在特定的情况下才能采纳。我国通说认为具有客观性、关联性和合法性（法律性）的证据材料才有作为认定案情的证据资格，才能够作为确定案件事实的根据。而这种资格即证据能力或证据资格（有人称抽象证据力）。一个证据材料在具有证据能力的基础上，才能够衡量其证明力的大小。所谓证据力，是指某证据对待证事实所具有的证明效力。

　　[⑨] 关于被告人自白排除规则的发展情况，请参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第269-276页；王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第420－421页。

　　注释：

　　[1] 江伟，证据法学[M].北京：法律出版社，1999。

　　[2] [美]乔恩·R·华尔兹，刑事证据大全[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993。

　　[3] 毕玉谦，民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997。

　　[4] 沈达明，英美证据法[M].北京：中信出版社，1996。

　　[5] 陈朴生，刑事证据法[M].台北：三民书局，1979。

　　[6] 江伟、刘荣军，民事诉讼程序保障的制度基础[J].中国法学，1997（3）。

　　[7] 梁治平，法律解释问题[M].北京：法律出版社，1998。

　　[8] [日] 松尾浩也，刑事诉讼法（上）[M].东京：弘文堂，1997。

　　[9] 沈达明，比较民事诉讼法初论（上）[M].北京：中信出版社，1991。

　　[10] 英国大百科全书（第15版）[Z].Evidence，law of。

　　[11] 上海社会科学院法学研究所，诉讼法[M].上海：知识出版社，1981。

　　[12] 王亚新，民事诉讼与发现真实[J].清华法律评论，1998（1）。

　　[13] 朱苏力、张志铭、贺卫方，关于司法改革的对话[J].公共论丛，1996（2）。

　　[14] [美]克利福德·吉尔兹。地方性知识：事实与法律的比较透视 [J].梁治平。法律的文化解释[M].北京：三联书店，1994。

　　[15] 王亚新，论民事经济审判方式的改革[J].中国社会科学，1994（1）。

　　[16] 左卫民、陈刚，民事诉讼证明责任的法理与反思[J]. 清华法律评论，1998（1）。

　　[17] 骆永家，民事举证责任论[M].台北：台湾商务印书馆，1980。

　　[18] 齐树洁、吴旭莉，民事审判方式改革与证据制度的完善[J].诉讼法论丛[M]，北京：法律出版社，1999（2）。

　　[19] Wright&Graham.Federal Practice and Produce：Evidence.§5122。

　　[20] Edmund M.Morgan.证据法之基本问题[M].李学灯译。台北：世界书局，1982。

　　[21] 陈刚，美国证明责任法理序说[J].诉讼法论丛[M].北京：法律出版社，1999（2）。

　　[22] 陈荣宗，举证责任分配与民事程序法[M].台北：三民书局有限公司，1984。

　　[23] [德]汉斯·普维庭，现代证明责任问题[M].吴越译。北京：法律出版社，2000。

　　[24] 李浩，民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993。

　　[25] 谭兵，民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997。

　　[26] Ronald J.Allen，Richard B.Kuhns：An Analytical Approach to Evidence；Text，Problem，and Case，Little ，Brown and Company（Canada） Limited ，1989.

　　[27] 张卫平、陈刚，法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997。

　　[28] 李心鉴，刑事诉讼构造论[M].北京：中国政法大学出版社，1992。

　　[29] Mueller and Kirkpatrick ：Evidence under the Rules，（second edition），Little，Brown and Company，1993。

　　[30] John Peysner：Hearsay is dead！ Love live hearsay！ The International Journal of Evidence and Proof，Volume2，Number4， Blackstone Press Ltd，1998.

　　[31] 王以真，外国刑事诉讼法学参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995。

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