关于法官在裁判中适用法律渊源情况的思考

[内容提要] 从为法官判案寻找法律依据的角度思考法律渊源问题。法官判案应适用的法律渊源除了基本法律、法律解释外，还应包括行政法规和规章、地方性法规、自治条例、单行条例、国际条约、习惯法、政策、理论和学说等。但我国司法实践现状上法官判案却有着只适用基本法律，少量适用法律解释等不良倾向，通过阐述法官判案适用法律渊源的现状及分析原因，寻找出解决问题的方法与措施。
[关键词] 法律渊源 现状与原因 对策

一 法律渊源的概念与定义的理解有不同的看法，本文拟从司法的角度出发来理解这一概念，即从为司法解决具体的案件，解决具体的争议和纠纷寻找法律依据的角度来理解和定义这一概念，司法解决具体案件争议和纠纷除了要遵守程序规程、认定事实、审核证据外，还要有法律依据。法官判案在大陆法系国家是用逻辑三段论的推理方法进行的，三段论推理方法涉及大前提和小前提，法律依据和案件事实是大前提和小前提中的“前提”，因此，大陆法系国家法官判案离不开事实认定、证据审核和寻求法源（即法律依据），离开法律依据，司法判案便无从谈起，司法判案便会成为无本之木，无源之水。法律依据对司法具有重要性，同时，法律依据离开了司法也失去了其实践的价值，二者的良性互动构成了本文从司法的角度探究法律渊源这一概念的角度。

关于法律渊源的内涵和外延，看法不一，观点繁多。如法的内容渊源、效力渊源和形式渊源；法的历史渊源、思想、理论渊源、文献渊源、效力渊源、成立渊源、法定渊源；法的形式渊源和实质渊源；法的直接渊源和间接渊源，……。其中涉及到的形式渊源和效力渊源与本文关系较密。在各种学说之中，笔者比较赞同卓泽渊教授的观点，他认为“法律渊源，也称为法的渊源，或法源。其第一层含义是指法律的终级来源，即法律所依赖的社会物质生活条件，包括生产力、生产关系（经济基础）以及由其构成的生产方式等；第二层含义是指法律的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等，第三层含义是指法的形式来源，即法律的各种表现形式”。（卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社，1998年版，第45页）。现在司法实践中，可作为法律依据的有立法、习惯、法律解释、政策、法理、学说等。在有成文法、成文的法律解释的情况下，应适用成文法及解释，辅之以法理和学说进行说理，在没有成文法律和解释的情况下，一般适用政策、法理、学说作为判案依据。政策、法理、学说作为法律渊源其在立法上可以是立法机关制定成文法和有关机关进行法律解释的前提和来源（有的学者是从这一角度来定义法律渊源这一概念的），从司法角度看，在没有成文法和成文的法律解释的前提下，政策、学说、理论又成了判案的依据，民法学上有一条原则就是法官不能因为法律没有规定而不受理案件，没有成文法律和法律解释，可以适用政策、理论、学说来作为依据，因为法律和解释不可能是万能的，不能预见一切可能并作出包治百病的规定。即使在有成文规定的情况下，政策、理论、学说同样是说理的工具，没有理论、学说支撑下的说理，单引用条文，裁判将是干巴巴的光杆司令，不能令人信服，缺少权威和公信。但是政策、理论和学说成为法律效力渊源同样缺乏法律的授权，同样也是理论和和实践自封的，它不同于习惯，习惯法在我国成文法上已有规定，如《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第293条和第368条，其作为法律渊源的地位有明文规定。在这里，不妨把政策、理论和学说成为法律渊源的根据定为“习惯”，是一种习惯法，这可以很好解决其没有明文规定和法律授权的情况下可被引为判案的依据的合法性和效力来源的问题。在这里，E.博登海默的正式渊源和非正式渊源的区分可从一个角度来阐述法律、解释与学说、理论的关系。“所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。……所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。”（[美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》（中译本），邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第414-415页。）但这一划分没法解决两者的效力问题，即学说、理论同样也具有可作为判案依据的效力问题。说到底，要解决这一问题，还是如前所述，从习惯法的角度解决，虽然习惯法是民商法领域内的范畴，但可以推而广之，解释学说、理论在效力上具有可成为法律渊源的合法性的问题。有的学者认为法的渊源即法的形式渊源即法律形式，笔者不同意这种看法，因为法律形式，只能解决法律、法规、解释成为法律渊源，具有合法性的效力的问题，不能解决理论、学说的这方面的问题，因为理论、学说不是法律的形式，只是法律的来源、法律的渊源，即立法上，理论和学说可以上升成为法；司法上，理论和学说可以作为具有合法性的裁判的依据。综上所述，本文所说的法律渊源，指在司法上可以成为判案的具有合法性和法律效力的依据的法律来源。

本文所要探讨的法律渊源包括刑事、民商事、行政诉讼三大部门法的法律渊源。

刑法的渊源，指关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，有以下几种，第一是刑法典。第二是单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。1981年6月至1995年10月，全国人大常委会颁布了23个单行刑法，随着新刑法典的颁布与施行，其中15个被废止，《关于禁毒的决定》等8个单行刑法有关刑事责任的规定失去了效力，上述23个单行刑法的内容基本上纳入新刑法典。新刑法典颁布后，全国人大常委会新颁布施行了一些单行刑法，如1998年12月29日的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。第三是附属刑法，即附带规定民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。旧刑法典公布后，出现了130余个附属刑法条文，新刑法典的颁布施行，它们基本上失去了效力。新刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容，没有做出解释、补充、修改等实质性规定，很难称得上附属刑法。最高人民法院的司法解释对刑法的适用有很大意义，以至于人们认为最高人民法院行使了立法权，司法解释也是刑法的渊源。我国所缔结和加入、签订的一些国际条约也涉及刑法的一些内容，国际条约也是刑法的渊源。如我区司法机关若干年前处理过一件在防城港发现的涉及台湾船舶和缅甸海盗的国际海盗刑事案件，其中便涉及一些国际法的内容。此外，民族自治区地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。

我国民法的渊源有以下几种，第一、民事法律。第二、国务院制定发布的民事法规、决议、命令。第三、国务院各部委制定的规范性文件中的民事规范，即行政规章中的民事规范。第四、地方性法规、自治法规和经济特区、特别行政区法规中的民事规范。地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关以及经济特区在宪法、法律规定的权限内制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例。这些法规不能与法律和行政法规相抵触，而且只在制定者所管辖的区域生效。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民事法律规范，这些民法规范只适用于各该特别行政区。第五、最高人民法院的指导性文件。最高人民法院可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，其中民事部分对各级人民法院处理民事案件具有拘束力。第六、国家认可的习惯。第七、国际条约。第八、理论、学说。理论和学说成为法律渊源，主要存在民商法领域。

我国行政诉讼审查的是被告的具体的行政行为的合法性，行政诉讼审查的被告的具体行政行为的合法性当中的法即行政法，什么可以成为行政机关作出具体行政行为的依据的问题即行政法的渊源的问题。在我国，行政法的渊源主要有，第一、法律。第二、行政法规和规章，行政法规由国务院制定，而规章的制定主体是国务院部委和一定层级的地方人民政府。第三、地方性法规和自治条例、单行条例，效力只限于相应的行政区域内。第四、法律解释。第五、国际条约，国际条约作为行政法的渊源出现的情况很少，但其地位很高。

关于宪法作为法律渊源出现的问题，因本文是出于为司法寻找法律依据的角度谈法律渊源问题，而宪法不能被直接适用来作为判案的依据，这已有定论，不仅理论上这样认为，是共识，而且最高人民法院也专门就避免宪法司法化问题下发过通知。因此，即使人们认为宪法也是法律渊源，但本文不将其列为本文所讨论的法律渊源之列，根据宪法而制定的各种具体法律才是本文所说的法律渊源。

以上是从理论学说方面讨论本文所要探讨的法律渊源问题，下面试从法律及法律解释等国家机关制定施行的有法律效力的规范的角度讨论法律渊源问题，以使本文要探讨的法律渊源问题所提出的观点更有权威性。

2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《立法法》第一次在新中国的历史上集中全面地以国家基本法律的方式确定了什么是法、法包含的范围有那些的问题，为科学界定我国的法律渊源问题提供了立法依据，为人们走出错误混乱的认识的误区提供了科学的权威的依据。

该法第二条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”在该法第二章“法律”一章中下设的第四节又有“法律解释”一节，用六个条文作了立法解释的有关问题的规定，其中第四十七条规定，“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律有同等效力。”

除了《立法法》有“法律解释”一节的规定外，全国人大于1981年6月10日通过了现今依然有效的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议的主干规定如下：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法律审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”

从该决议看，法律解释除立法解释外，还有司法解释、行政解释、地方解释。关于司法解释涉及法院的部分，最高人民法院于2007年3月23日作出了“法发〔2007〕12号”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，对涉及法院的司法解释工作作了较详细的规定。其中的第二十七条规定，“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援了司法解释。”第二十八条规定：“最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。”

从理论上看，一般认为法律渊源除了法律外，还有法规、规章、地方性法规、自治法规、法律解释、习惯和国际条约，甚至于政策、理论、学说，这已有定论，此外，《立法法》也对“法”的范围作了规定，“法”包括法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，这似乎已有定论。但实践中，法院许多人对法律渊源中的法和法律这两个概念的内涵和外延是有模糊错误混乱认识，认为法律只包括基本法律，判案时辅之以司法解释即可，甚至连繁多庞杂的司法解释也不熟悉，判案时只适用基本法律，这是一个较为普遍的现象。

我国三大诉讼法的规定涉及到法律渊源时一般使用“法律”这一称谓，只有《行政诉讼法》因特殊原因除使用“法律”外还使用“法规、规章”作法律渊源的称谓，如《刑事诉讼法》第6、第162、第189、第191、第204、第205条，《民事诉讼法》第2、第6、第7、第8、第10、第16、第111、第138、第153、第179、第185条，《行政诉讼法》第7、第45条，都使用“法律”一词作为法律渊源的称谓，另外，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第27条也这么规定：“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的”，也是使用“法律”一词，只有《民事诉讼法》第9条和《行政诉讼法》第5条将法律渊源简称为法。而《立法法》第二章即为“法律”一章，第三章是“行政法规”一章，第四章是“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”一章，将基本法律与法规、条例、规章作了严格区别。这就使人产生思想上的混乱和认识上的错误，实践也出现偏差，此“法律”是何“法律”，此“法律”包不包含法规、条例、规章等，就成了问题。其实这是一个立法和解释技术上的问题和法律适用上的问题。《立法法》第五章“适用与备案”一章对法律、法规、条例、规章等的效力等级、适用范围、冲突的解决原则作了规定，其中有新法优于旧法、特别法优于普通法及法律冲突的解决方法的其他规定等许多详细规定。另外，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》也作了有关规定。《立法法》是新法，应优于三大诉讼法，即《立法法》规定的“法”，即是广义的“法律”，不仅包含狭义的“法律”即基本法律，还包括法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。至于《立法法》颂布实施后，许多法律法规、法律解释仍把“法”（广义的“法律”）表述为“法律”，如《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的”，这里就把“法”表述为“法律”，且这个“法律”是广义的“法律”（即“法”）还是狭义的“法律”（即基本法律）语焉不详。这就涉及立法技术和法律解释技术的问题。为了立法和解释上的方便只能如此，当然也有立法和解释上人谋不周的可能，这同样需要通过立法和解释来解决，如专门制定一部《法律适用法》和通过解释来明确“法”、“法律”含义和范围。

在我国，国际条约和国际惯例成为法律渊源在民法领域的法律依据是《民法通则》第142条；习惯成为法律渊源在民法领域的法律依据除了是《民法通则》第142条第三款（关于国际惯例的适用）外，还有许多，笔者粗略统计了一下，我国建国以来至2002年10月止的法律、行政法规及司法解释，有30多处现今仍有效或已失效的有关民商法领域习惯法的规定，如1999年3月15日的《合同法》第22、第26、第60、第61、第92、第125、第136、第293、第368条涉及到的是“交易习惯”；2001年7月1日《专利法实施细则》第36条，“专利法第三十一条第二款所称同一类别，是指产品属于分类表中同一（个）小类；成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。”法律解释成为法律渊源的依据是1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《立法法》第二章（法律）第四节法律解释和2007年3月23日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。

以上三者成为法律渊源有明确的依据，至于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章成为法律渊源的法律依据问题则较复杂和不明确，以致于导致一定的模糊混乱和错误认识，许多法官在判案时不引用上述规定。关于此，《立法法》的规定不够明确，但既然它们颁布后被赋诸实施，成为行政部门、地方政府、自治区域行使国家职能的依据，成为人们遵守的规范，成为法律关系成立、变更、终止的依据，法院判案时就应适用它，否则人们依据它确立了权利义务关系，发生纠纷后到法院却不能得到合法保护，则破坏了社会主义法制的尊严与统一。另外，既然法律解释（包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释）可以成为法律渊源，被解释的主体（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章）当然能够成为法律渊源。

二 调查研究，本文侧重研究，在法院法官判案适用法律渊源的具体情况，因为数字比例本身带有一边倒的倾向性，所以本文不作这方面的具体调查，只是作了估算。从作者所了解的情况看，作者所在的市两级法院法官所判案件中，只适用基本法律条文作为判案依据的比例大概为99%，此外还有15%以下的案件适用了司法解释，其他法律渊源的适用率为1%以内。可喜的是，广西高级法院的裁判中，适用行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情况可很大改观，但还做得不够好，仍有需改进的地方。这是带有严重倾向性的一边倒的统计数字，很能说明问题，说明法官们在判案时存在管理和认识上的偏差，这影响了司法的公正高效与权威。关于法官在适用法律渊源上存在问题的现状及原因，下面试论述之。

（一）似是而非的自由裁量权。大部分法官判案时只在基本法律中寻找法源，少量触及到司法解释，大部分法官判案时不依据行政法规、地方性地规、自治条例、单行条例和规章。我国的基本法律与法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章相比，数量少，规定不详细具体，不可能如后者那样作出针对社会经济文化生活的方方面面的各种权利义务关系作出详细具体的规定。因此，如果只从基本法律寻找法源，可能很多情况下找不到，只能依据很抽象没有具体的权利义务内容的法律原则来判案，而法律原则不可能像具体完整的法律规范那样有假定、处理和制裁那样的逻辑性规范的内在结构，既然没有具体的假定、处理和制裁的具体内容，便美其名曰自由裁量。实际，这种自由裁量是似是而非的，因为没有基本法律的法源可依，可寻找法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章中的法源，这些“法”的规定较具体、全面、细致，如果寻找这些“法”的渊源，无法便成为有法了，自由裁量及自由裁量权便不会存在了。

（二）只适用基本法律节约与浪费审判资源的二律背反及审判的反价值、不价值。大部分法官只适用基本法律来判案，似乎也没有什么错，也很省事，也很节约审判资源，而在基本法律之外寻找更下阶的法源则更费事，更浪费审判资源，而二者判出来很多情况又是结果差不多的。其实，现在高级法院的二审、再审裁判中已开始适用基本法律之外的更具体详细的下阶法源，如果基层和中级法院法官不适用，案件可能被上诉和被提请再审，当事人可能不服，高级法院二审和再审中适用基本法律之外的下阶的法源作出改判和发回重审，则这才是浪费审判资源，如果基层和中级法院判得更有依据一些，则可避免案件被上诉和被提请再审，这样才可提高司法的公信力和节约审判资源。而基层和中级法院一些领导和法官故意不适用基本法律之外的下阶法源，避免当事人等“纠缠”法院，美其名曰利于法院开展工作，实质这侵犯了当事人的知情权、参与权与胜诉权，有违司法公正与效率，造成了审判的不价值与反价值。

（三）立法上，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章成为法律渊源的立法依据除了《立法法》外，没有其他法律依据，且《立法法》的规定不明确具体，此外，在立法技术和法律解释技术上，许多法律和法律解释文件在提及法律渊源上使用“法律”的称谓，此“法律”到底是广义的“法”还是狭义的“法律”（《立法法》第二章“法律”一章所言的国家基本法律）语焉不详、模棱两可，易使人产生误解。

（四）管理上，上级法院和管理者疏于监管。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十八条规定：“最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。”此外，《人民法院组织法》第十六条规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。第三十条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”《法官法》第六条规定：“院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长除履行审判职责外，还应履行与其职务相适应的职责”。因此，上级法院及管理者应监管审判工作中法官判案的法律渊源适用的问题，发现其中的偏差并提出整改措施加以整改。但一些上级法院和管理者本身便对法律渊源的适用问题没有正确的了解和认识，不能很好地起到监管作用，此外，一些上级法院和管理者已在一定程度上认识了问题，但由于一些原因，没有进行很的监管。

（五）认识上，许多监管者和法官、案件当事人、诉讼参与人存在错误混乱模糊认识，认识上的偏差没有纠正过来。有许多法官包括一些科班出身的大学生在法律渊源的问题上存在认识上的偏差，受行政诉讼法的有关规定的影响，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等只适用于行政诉讼，不适用于其他领域。其实这并不是一个难以厘清的问题，稍微注重一下理论学习就可以弄懂这一个问题的实质，得出正确答案并用之指导实践。问题的关键是以往的法官职业大众化的倾向导致许多法官素质不高，任职前没有学历和资格准入前提，许多人是仕而后学，不认真学习，浅尝辄止，没有真正反刍吸收消化，真正内化成头脑的一部分。另外，相对于其他重要的内容，法律渊源的内容在整个学科体系中是相对不重要的边缘知识，不大能引起人的注意与重视。

（六）习惯上，没有形成良好的全面适用各类法律渊源的习惯，保守因循守旧的只适用基本法律，少量适用司法解释的守旧保守的不良习惯。习惯一旦形成便有一定的定势和延续性，形成一种平衡，要打破旧的平衡才能建立起新的平衡，形成新的习惯。过去法官职业大众化，法官的培训的方式在很大程度上是作坊式的师傅传徒弟和从众式的跟随大流的方式，即使有学院式的教育，但学院式的教育有些远离实践，更多的传授的是理论知识，而实践性的东西许多还是要靠审判实践，因此，即使许多科班出身的法官在毕业参加工作后许多操作上的东西还是要到审判实践中学，但审判实践是良莠不齐、泥沙俱下，作坊式的从众难免以讹传讹。

（七）资源上，审判资源的相对不足，即法官办案的条件不足。相对于过去，相对于基层法院和人民法庭，现在中级以上法院的办案条件可以说有很大进步了，如钦州中院，从2002年起办起了局域网，实现办案的电脑化、信息化，网上有法律文库，不但有基本法律，而且有法规、规章、地方性法规、自治条例、单行条例、还有司法解释、国际条约，而且，最新的法的信息，互联网上也可查到，可以说比以前条件大为改善。但基层法院和人民法庭的条件仍有待改善。在所有的法律渊源中，规章、地方性法规、自治条例、单行条例和理论、学说的搜集较为麻烦。理论、学说主要见诸于学术书籍，但现在许多法院的图书资料相对不足，良莠不齐，导致许多裁判方向偏差，说理不透彻，判决很牵强。至于规章、地方性法规、自治条例、单行条例则比较专门，搜集起来较为困难，它们一般只掌握在内部人、专门机关的手中，对外公布范围较窄。

（八）组织分工上案多人少，各审判人员承担的业务量不均衡，法官助理和书记员单列制度还存在需改进的地方。现在法院审判力量相对不足，案多人少，法官存在断层、流失和吸引力不足问题，年轻的法官相对不多，特别是基层和欠发达地区。与此同时，案件却因社会经济的发展，诉讼费收费减少及人们权利意识的觉醒和提高而日渐增长。现有的审判力量不足，在现在的审判力量中，不同人员承担的业务量又不均衡，有的业务量大，有的业务量少。因此法官的人数、时间、精力相对有限，难以挤出时间和精力去查找浩如烟海的法律文库，特别是其中的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、司法解释和国际条约。为了解决案多人少的矛盾，也进行了法官助理和书记员单列的制度的改革，特别是法官助理的制度的改革，应能为法官分担许多事务性工作，但改革只是现在体制和框架内进行，能得到的编制数量和待遇有限，没有突破性，意义不大，效果如何有待日后观察。

（九）激励上，没有对正确适用法律渊源和错误适用法律渊源的责任人进行必要的奖惩，引导人们正确地行为。从行为科学上看，进行必要的奖惩激励是实现一个组织的目标的必要的手段。很多年前，就有错案责任追究制度，现在又有案件评查制度，但从效果上看，这些制度没有起到很好的作用，因为它是内部人评查内部人，水平相当的人评查水平相当的人的做法，无法做到中立高水平地评查与追究。即使是发生错案了，案件被改判、被发回重审、被抗诉，被提起再审、被评查出问题，有关责任人员仍万事大吉，毫发不损，久而久之会产生一种示范效应——判错了案也不会受到处罚。而对于正确适用法律渊源的，又没有相应的专门的价值导向和奖励，同样缺乏正方向的示范。

（十）实践应用上存在一定的难度。各种法律渊源繁多庞杂，造成了查找、甄别、适用上的困难。行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、司法解释的件数很多，其他的也不少，因此，即使是大学教育和司法考试，也多只是接触到基本法律和少量的司法解释等法律渊源，要熟悉掌握灵活运用各类法律渊源，需要长时间的接触与研究，有一定的难度，因此许多法官知难而退，判案只停留在适用一般的基本法律的层面上。

（十一）在主动积极性上，大多法官是被动适用基本法律之外的法律渊源。有一些法官在个别案件的审理上也有过触及基本法律之外的法律渊源的情形，但不是积极主动的结果，而是被动适用的结果，即只有当事人和代理人、辩护人提及，才被动地介入其中，即使是介入，只是在分析说理和引用诉辩控辩意见时有所提及，在最后判决引用法律条文时却不引用，只引用基本法律和司法解释（少量），可以说现在大多数法官判案时没有适用基本法律之外的法律渊源的积极主动性，在判决引用法律条文时基本法律是“皇公贵族”，而其他法律渊源则是“私生子”。

三 研究了法律渊源的基本情况和现在司法中适用法律渊源的实践存在的问题和原因，下一步应提出正确的方法和措施，改进和完善司法实践，促进司法更加公正、高效和权威。针对司法中适用法律渊源的实践的现状，笔者认为应从以下几个方面对实践加以改进和完善。

（一）立法上应在《立法法》和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》等之外专门制定《法律适用法》，明确各种法律渊源的效力、地位和适用等情形，名不正则言不顺，没有专门的立法规范，许多法律渊源的适用、地位无从谈起。

（二）上级法院和管理者要加强在法律适用上的监管，认真落实《人民法院组织法》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》等规定的法定职责，打铁先要自身硬，上级法院和管理者首先要对此有关问题有正确的认识，避免犯一些法官在法律文书中适用基本法律之外的法律渊源而被管理者删去的低级错误，有的管理者为了工作方便，故意删去基本法律之外的法律渊源，以免被当事人、代理人、辩护人等“纠缠”，这是十分错误的。

（三）认识上，纠正管理者、法官、案件当事人、诉讼参与人的错误认识。在这方面存在认识偏差的情形更多存在于管理者、法官等当局者的身上，许多案件当事人、代理人、辩护人等打官司时往往不受基本法律的限制去查找和利用法律渊源，而对案件的裁判有决定作用的管理者、法官却往往在旁观者清的同时却当局者迷，不能正确认识法律渊源的效力、地位、种类和效力来源。

（四）习惯上，要培养良好的全面适用各类法律渊源的好习惯，克服只适用基本法律和司法解释的坏习惯。必须要在正确认识、严厉监管和资源保障的前提下形成好的习惯，打破旧的平衡，形成新的平衡和良性循环。

（五）资源上，必须为法官办案和全面适用法律渊源配备充足良好的司法资源并合理分配。以往司法资源不足的情况下出现认识偏差实践错误情有可原，但现在财政情况和经济社会文化条件已逐步改善，司法资源可很轻易地充实和良好分配，如现在网络通讯技术发达，许多法源、判例、学说和理论都可以上网查到，图书资料也很容易能取得，如果贪方便，不细查就是管理者和法官的问题了。

（六）组织分工上要解决案多人少、法官资源流失、法官断层等问题，加快实施法官助理制度，突破编制不足、待遇不高等法官和法官助理制度性障碍。

（七）激励上，真正落实错案追究制度，加强案件质量评查。现在法官办错案，基本上不用被追究责任，而案件评查制度只是内部人低水平的操作，没有实际意义。

（八）提高法官素质，提高法官适用法律渊源的能力。在现在法官的水平上挖掘潜力，加强在职培训与教育，不但要注意本科、研究生等理论和学历教育，也要注重适用法律渊源的实践能力的培训，要注重经验丰富的老法官和学历高的法官的传帮带作用，必须先要注重管理者的能力的提高。要注重新的法律法规包括行政法规、规章、地方性法规、自治条例、单行条例、法律解释和国际条约的学习理解和适用，随时有新的颁布随时学习适用。要把好进人关，把高素质的经过大学以上教育和司法考试的人择优录为法官，加强新陈代谢。

（九）加强职业道德、情商等法官素质建设，改变法官被动适用基本法律之外的法律渊源的情形，提高法官适用基本法律之外的法律渊源的主动积极性。在适用时，不但要在分析说理、当事人的控辩、诉辩等阶段出现，还要在最终判决主文前的法律依据部分适用，克服让当事人、代理人、辩护人知道法律依据不利于法院工作，会使当事人、代理人、辩护人缠讼的错误观念，保障他们的知情权、表达权、参与权与监督权。

作者：赵子钦 梁进佳 岑松锷