借款人下落不明的，保证人能够行使先诉抗辩权？（上）

[案情]

钟知行因经营服装生意需要流动资金，向某银行营业部（以下筒称“营业部”）贷款，某啤酒公司为钟知行贷款提供保证，三方签订贷款保证合同，合同约定：钟知行向营业部贷款30万元，利率为7%，借款期限自2005年4月l 1日至2005年10月10日，啤酒公司自愿为该笔贷款提供一般保证，保证范围为该笔贷款的本金、利息及违约金。合同签订后，营业部按照约定向钟知行提供了30万贷款。2005年7月，因钟知行经营不善，投入的资金全部血本无归，钟知行后来也离开当地，杳无音信。2005年10月13日，营业部向法院提起诉讼，请求法院判决保证人啤酒公司承担保证责任，偿还贷款本金及利息。

据查，钟知行在当地有一处房产，价值28万元。

[争鸣]

原告营业部提出，本部与钟知行、啤酒公司签订的贷款保证合同意思表示真实，内容合法，啤酒公司提供的保证行为有效。钟知行于借款期限届满后未履行还款义务且下落不明，啤酒公司作为保证人应当承担保证责任。

被告啤酒公司提出，本公司、钟知行与营业部签订的贷款保证合同中明确约定本公司为钟知行的借款提供一般保证责任，因此营业部应当先对钟知行进行起诉，只有当钟知行确实无力还款时，本公司才承担连带还款责任。

[法官点评]

本案涉及的是先诉抗辩权的问题。

所谓先诉抗辩权，是指一般保证人所享有的于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人拒绝清偿保证债务的权利。

首先，先诉抗辩权仅是一般保证人所享有的，以保证合同有效为提的权利。连带保证人在主债务人与履行期限届满后不履行债务时，即应当承担连带责任，因此不存在先诉抗辩权；同时，保证合同如果无效，也就不存在先诉抗辩权，因为保证合同无效，保证人即没有保证责任，因而也就没有必要赋予保证人先诉抗辩权。

其次，先诉抗辩权是一种防御性的、延缓性的抗辩权。一般保证人不能自各发行使先诉抗辩权而只有在债权人请求其承担保证责任时，才可以用此种权利对抗债权人的要求承担保证责任的请求权，先诉抗辩权并不发生在实质上否认债权人请求权的效果，而仅仅能延缓债权人的请求权，当债权人已对主合同纠纷进行了审判或仲裁并就债务人的财产进在行了强制执行，仍有不能偿还的债权，保证人仍然应当承担责任。