中国不应采用判例法制度————兼论罪刑法定原则的贯彻执行

内容提要 法学界对我国是否应采用判例法制度存在争论。本文认为：中国不应采用判例法制度，但应注意论证的逻辑和方式。刑法性质的独特性和罪刑法定原则的思想基础及基本内容，决定了判例法制度不适用于刑法领域，这就合乎逻辑地推导出中国应采用判例法制度的观点的不正确。解决成文法固有的局限，可依靠一种既符合国情又合符法律规定的方法——构建一种有效的以立法解释为主导、以自由裁量为主体、以司法解释为补充的法律解释体制。
关键词 判例法制度 罪刑法定原则 法律解释体制

自1986年始，我国大陆法学界在采用（或借鉴、引进、创立、建立）判例法制度问题上，出现了研讨的热点，共发表了五十余篇论文，主要形成了三种观点：一是主张积极采用判例法制度；二是反对采用判例法制度；三是认为不应采用判例法制度，但应加强判例 的作用。前一种观点是主流；后两种观点是支流。尽管如此，笔者还是认为我国不应采用判例法制度，只是觉得在论证的逻辑及论证的方式上，似可作进一步的探讨。

一、法学界关于采用判例法制度与否的争论概览

（一）主张采用判例法制度的观点
主张采用判例法制度的理由，归纳起来，主要有以下两点：
1.必要性。
成文法有着自身难以克服的局限性，主要表现在以下四个方面 ：
（1） 不合目的性。法律具有普遍性，这使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊
性。然而，适用于一般情况是正义的法律，适用个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别公正。
（2） 不周延性。法律具有确定性，它要求法律应提供尽可能多的规则，换句话说，法
律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。但受人的认识能力非至上性的制约，立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。
（3） 模糊性。法律的确定性还要求法律应尽可能明确，以便于当事人准确地把握立法意图，从而准确地根据法律规划自己的行为。但立法实现明确性存在诸多困难：第一，作为法律载体的语言本身存在局限性。第二，客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性，使立法者难以做到以精细化的词语界定它们截然的性态和类属边界，而不得不求诸模糊语言。第三，由于立法技术的失误，立法者之用语与其本意不合，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。
（4） 滞后性。法律的确定性要求法律应保持相对的稳定，但与此同时，法律所调整的社会生活却是变动不居的，所以法律与其社会生活存在着或大或小的脱节现象。
上述成文法的局限性，在司法实践中，就转化为这样一系列的问题：对法无明文规定的行为应如何处理；对法律规范中的模糊用语应如何理解；对显失公正的个案该如何对待；对与社会生活脱节的法律条文该如何适用，等等。对这些问题如何解决，这正是主张采用判例法制度的强有力的理由。持该观点的论者认为，判例，只有判例才是解决解决这些问题的最好办法。 缘此，他们认为，判例在我国的司法实践中就有这样两种作用：一是创制法律规则；二是解释成文法（制定法）。前者可解决“法无明文规定”，也即“立法空白”、“立法漏洞”这种情形；后者则可解决三种情形：将模糊用语明细化；统一法律的实施，协调个别公正与普遍公正；克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。
2.可行性。
主张采用判例法制度的观点不但从刑事司法的必要性方面论述了我国应采用判例法制度，而且还论述了采用判例法制度的可行性。
（1） 成文法与判例法各有优劣，采用判例法制度可以弥补成文法的不足。成文法的优点是简明扼要，引用方便；缺点是不能包揽无余，不易随机应变，法条的含义失之笼统宽泛。判例法的优点是审判与立法融为一体，可以随机应变，判例是疏通立法与司法的桥梁，是促进法制机器运行的催动力，判例内容比较具体，可比性强；缺点是体系庞杂，不易掌握。判例可以弥补成文法的空白，提高法律条文的可比度。
（2） 我国历史上始终保持着判例法传统，我们不应割断历史，而应加以改造，发扬光大。西周时曾实行“议事以制”的判例法，尔后，秦之“延行事”，汉之“决事比”，晋之“故事”，唐之“法例”，宋元之“断例”，明清之“例”，及至北洋政府大理院的判例、解释例，和后来民国政府司法部、最高法院的判例、解释例，这些都证明，我国有着运用判例的传统和艺术，有着调节成文法和判例法关系的丰富经验，有着成文法和判例法相结合的独特法律体系。因此，我们应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产，为当今法制建设服务。
(3) 西方两大法系出现了日渐靠拢的新趋势，判例法的价值显得更为突出。现在世界两大法系（英美法系和大陆法系）正在日益接近，这是西方法学家以及中国法学家比较公认的事实。在英美法系国家的某些法律领域，成文法成了主要渊源；在大陆法系国家，越来越重视判例的作用。中国目前的法律一般比较原则，运用判例法可以补充成文法的不足。
（4）可以赋予判例法律效力。具体方法是：由全国人大常委会作出宪法解释或专门决议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。
（二） 反对采用判例法制度的观点
反对采用判例法制度的理由，归纳起来，主要有以下几点：
１.我国并没有象英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统。
从公元前二世纪到辛亥革命这一漫长时期，制定法（即“律”）是法的占支配地位的形式；而“例”在七、八世纪时出现，其影响最后达到与“例”并行，到明、清两代时，“例”已成为一批更实体的法律。但在中国历史上，总的说来，“例”并未有好的名声，因为法官常常用“例”来代替“律”，甚至推翻“律”（以例破律），也即他们滥用权力。而历史传统在法律发展中具有重要作用。如果某个法律规则或具体制度符合本地居民历史传统、习惯或惯例，这一规则就较易实施，否则将较难实施。调解制在我国有长期传统，因而建国后被继续采用；而陪审员制则因缺乏历史传统而于1983年被取消。 我国从未曾实行英美法系国家所实行的判例法制度，尽管我国古代和近代都曾出现过以判例为断案依据的现象，但这种现象与判例法制度相去甚远。
2.两种法律制度产生的条件不同。
英国的判例法是由英国特殊的历史条件所决定的。判例法制度是英国在统一法律制度的过程中，中央迫于地方压力并向地方妥协，以承认现存的习惯法作为统一全国法律制度的基础而逐步形成的。而在我们这样的国度，只能实行由中央高度集中的统一领导。历代王朝都采用以统一法典来规范全国司法活动的作法，来巩固国家的统一，维护民族的团结，保持社会的稳定。新中国的历史和现实条件不仅决定了我国在政治、经济等方面实行高度集中统一领导，而且决定了在法律上保留为历代所采用的适合巩固国家统一的制定法形式。因此，不应撇开这些条件孤立地谈论采用判例法制度，盲目照搬西方的模式。
3.两种法律制度的政治基础不同。
我国现行的法律制度与英美判例法制度所赖以存在的阶级基础和政治制度不同。英美判例法制度的阶级基础是法官阶层，政治制度是议会制和三权分立原则。而我国实行的是人民代表大会制和民主集中制原则，全国人大及其常委会是国家的最高权力机关及其常设机关，享有立法权；审判机关只能适用和执行全国人大及其常委会制定的法律，而不能变相行使立法权，否则，将根本否定我国的国家性质和根本政治制度。另外，我国既没有也无从产生一个具有特权的司法阶层，从而也就无法照搬依靠法官阶层创制和实施法律的判例法制度。
4.判例法制度的根本缺陷不可克服。
“遵循先例”要求判例日积月累，从而使其卷帙浩繁；“区别技术”非一般人所能掌握，从而使其高深莫测；法律原则散见于判例之中，不易掌握。所有的这些都使广大劳动人民在判例面前不知所措，从而被拒之于判例法之外，使判例法缺乏实施的社会基础；使诉讼离不开律师，而律师又专法律的空子，法官也各取所需，从而使诉讼复杂化。本世纪以来，英美法系国家为了摆脱判例法的羁绊，加速法典化的进程，判例法的地位逐渐下降。 另外，判例法由法官创立，不民主；在适用时创立，溯及既往；以个案为基础，具有片面性；不象制定法那样以精确的语言来表达；一个或几个人匆忙作出，缺乏调查研究；既费时又费钱。
5.我国法官缺乏判例法方法论经验。

二、对上述争论的思考

1.法的继承和移植问题。主张采用判例法制度的论者面对成文法固有的局陷，从司法实践的实际需要出发，提出采用判例法制度的观点，其愿望无疑是良好的。但该制度在我国是否有历史传统，是否两大法系都在同一意义上采用，以及是否符合我国国情，则值得考虑。我国学者张文显认为，法律发展的必由之路有三条，即继承，移植和改革。 继承即为“古为今用”，移植则为“洋为中用”。就主张采用判例法制度的观点来说，判例法制度的采用既是“古为今用”，因为“我国历史上保持着判例法传统”，又是“洋为中用”，因为“西方两大法系在日益接近，判例法的价值显得更为突出”。但笔者在想：无论是“古为今用”还是“洋为中用”，都应以既有法为前提。没有这个前提，就无所谓法的继承和移植。此其一。作为前提的既有法之所以能被继承或被移植，主要就在于它有一种超脱阶级属性或地域（包括国家和地区）界限的、能被一切类型的法或一切地域的法所利用的性质，如法律的概念、技术、规范、原则、制度、观念等。 不具有此性质，就无法适应现时立法国的国情，从而也就不能被继承或被移植。此其二。这两点对主张采用判例法制度这个观点的影响就是：第一，“古为今用”、“洋为中用”的前提是否存在？第二，退一步讲，即使该前提存在，它是否符合我国国情？
先谈第一个问题。这里头又有两点：其一，我国历史上是否存在类似英美法系国家的判例法？其二，大陆法系国家是否采用了英美法系国家的判例法？先讲第一点。我国历史上是否存在类似英美法系国家的判例法？从主张采用判例法制度的角度观之，回答是肯定的。 但不同的意见也有。反对采用判例法制度的论者不用说，就是主张采用判例法制度的论者中，也有人持不同意见。如有论者认为，中国历史上的判例，不同于普通法国家的判例，有其自身的特点：在理论上，它是成文法的补充形式；在事实上，它是皇帝干预司法的结果。最具特色的是，判例游离于执法官吏之外，执法官吏处于被动地位。具有拘束力的判例必须得到皇帝批准、认可，虽有判例之名，却为昭令之实。古代中国的判例与普通法系国家的判例法相比，居于完全不同的政治和法律的氛围之中。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。 另有论者认为，“与西方两大法系相比较，我国古代判例是处在既不同于大陆法系（否认判例是法的形式）又不同于普通法系（确立判例为法的主要形式）的中间形式。” 如此看来，我国历史上是否存在类似英美法系国家的判例法还未有定论，有待于作进一步的深入研究。既如此，那么以“我国历史上存有判例法传统”为据，来论述我国应采用判例法制度就不太妥当，因为其说服力不强。再讲第二点。大陆法系国家是否采用了英美法系国家的判例法？从主张采用判例法制度的角度观之，应当是。 但不同的看法也有。如有论者经过研究后认为，由于传统法律文化等因素根深蒂固的影响，大陆法系的判例制度与英美法系存在着差异，主要表现在：司法机关对判例约束力的态度不同；两大法系适用判例的条件不同；两大法系适用判例的技术不同。 更有论者认为，“事实上，大陆法系国家并没有采用判例法，虽然我们也可以从文献上看到‘判例’这一用语，但它只是判决，没有法律效力，因而与英美法的判例并不相同。” 可见，在大陆法系国家是否采用了英美法系国家的判例法制度这一问题上，我国法学界还存有严重分歧。如此看来，以“西方两大法系在日益接近，判例法的价值显得更为突出”为据，来论述我国应采用判例法制度也就不太妥当。
再谈第二个问题。退一步讲，即使我国历史上存在着类似英美法系国家的判例法传统，即使大陆法系国家采用了英美法系国家的判例法，那么，我国现阶段是否也应采用判例法制度呢？笔者认为：不应采用。原因就是它不符合我国国情。上述反对采用判例法制度的论者对此已有精辟论述，兹不赘言。
2.论证的逻辑问题。一般认为，从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学两类。理论法学研究的是有关一般的法的基本概念、原理和规律，而应用法学研究的则是各部门法自身的法律规范、概念和原则。二者的关系是：理论法学的基本概念、原理和规律对各部门法是共同适用的，它们是从应用法学中概括出来又用以指导应用法学的。 在我国是否应采用判例法制度这一问题上，法学界多是从理论法学这个角度来探讨的， 因而，主张采用判例法制度的观点实际上隐含着一个三段论的逻辑推理，即，大前提：判例法制度适用于法学各部门法；小前提：某法是法学的一个部门法；结论：判例法制度也适用于某法。这个推理的形式是绝对没错的，因此，只要能够证明“判例法制度也适用于某法”这个结论是错误的，那么，就可以肯定“判例法制度适用于法学各部门法”这个大前提是错误的。而如果可以肯定这个大前提是错误的，那么法学界主张采用判例法制度的观点就将是不正确的。所以，判例法制度是否适用于某法就是一个关键问题。法学界反对采用判例法制度的观点对主张采用的观点从理论法学的角度进行的批驳无疑是十分必要的，但总给人予“面大点小”的感觉。 如能充分运用“归谬反驳”法， 在“面大”的基础上，结合某个“点”进行批驳，则就有相当强的说服力。可事实上，这种观点没有这样做。那么，有没有这样一个“点”呢？也即有没有哪个部门法不适用判例法制度呢？值得研究。
3.论证的方式问题。成文法固有的缺陷是司法活动中不可避免而又必须面对的问题。正是基于这点，我国法学界许多学者从解决问题的实际出发，才提出要采用判例法制度的观点。虽然这种观点不符合我国的国情，但毕竟进行了有益的探索，其愿望良好可见一斑。而反对采用判例法制度的观点立足于我国的国情，对我国应采用判例法制度的观点进行了否定，应当说，其愿望也是非常好的。遗憾的是，面对司法实践的急迫需要，这种观点要么没有提出解决问题的办法； 要么只强调应加强判例（指《最高人民法院公报》上刊载的“案例”）的作用。 即便如此，后者对如何加强判例的作用，除了建议应明确判例的法律地位和效力外，似乎也没提出什么切实可行的解决方法。这种只“破”不“立”的论证方式实有美中不足之感。
对上述第一个问题，笔者已阐明了自己的看法。故此，本文以下部分将对后两个问题进行论述，以期增强反对采用判例法制度这种观点的力度。

三、中国不应采用判例法制度

如上所述，只要能找到某个部门法不适用判例法制度，那么就可证明“中国应采用判例法制度”这个观点是不正确的。究竟有没有这样的部门法呢？笔者认为，有！刑法即是。理由如下：
1.从性质上来说，刑法不同于其他部门法，它有自己的独特性。
刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，它在调整社会关系方面同其他部门法的根本不同在于：后者调控手段的基本着眼点在于平衡主体之间的关系（等量补偿），即使采取惩罚性措施也只是次要的考虑，只在于表达一种象征性的警示意义，并不具有对人的意志的特别遏制力；而前者调控手段的基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。 它以刑罚性强制为内容，涉及公民的自由、财产，甚至生杀予夺。因此，如果对刑事司法不加限制，任由司法机关以判例的方式创制新规则，对实施了法无明文规定的行为的人追究刑事责任，从而限制或剥夺行为人的自由、财产甚至生命，其危险是显而易见的。
此外，从基本原则上讲，其他部门法（如民法）和刑法都规定有基本原则，但其机能（或功能）迥然不同。在民法中，基本原则具有扩张机能：一切民法条文都是基本原则的具体化；在没有明文规定的情况下，按照基本原则处理。因而，民法基本原则具有拾遗补漏的作用，它为法官自由裁量提供了根本准则。 在此意义上，采用判例法制度可以说是比较合适的。 而在刑法领域，则与此完全不同。罪刑法定作为基本原则恰恰具有限制机能，它不允许法官超出成文法的规定去创制规则，因而采用判例法制度是不行的。如果说民法是个相对开放的规则体系；那么，刑法就是一个相对封闭的规则体系。就法官的自由裁量权而言，在民法司法中比在刑法司法中要大。在民法中更需要从基本原则引申出实质判断；而在刑法中，基本原则本身要求不能作出超法律的实质判断，而只能依法作出形式判断。因此，罪刑法定具有明显的形式意义，它要求犯罪的形式概念。 而类推 是对法无明文规定的行为根据犯罪的实质概念作出判断，因而与罪刑法定原则是格格不入的。因此，不能将民法中立法与司法的构造照搬到刑法中来，这是由刑法的独特性决定的。
2.在刑法领域，采用判例法制度违背罪刑法定原则的思想基础及其基本内容。
一般认为，罪刑法定原则产生的理论基础有三个，即启蒙的自由主义思想，孟德斯鸠的三权分立论和费尔巴哈的心理强制说。 但随着时代的发展，这些学说不再是罪刑法定原则的理论基础。国外刑法理论一般认为，现在罪刑法定原则的理论基础是民主主义和人权尊重主义， 国内有学者认为还应有保障安宁。 这三个理论基础不仅决定了刑法中必然要实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容，还决定了刑事司法中不能采用判例法制度，因为：
（1）“根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。” 我国实行的是社会主义民主。社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各种法律应由人民群众制定。但从事实上来讲，所有公民都直接参与立法是不可能的，只能由人民群众选举代表进行立法。我国实行人民代表大会制度，刑法应由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作人员来执行，司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员无权对法无明文规定的行为创制新规则，以判例的形式追究行为人的刑事责任，否则，人民群众的意志就会遭到践踏。
（2）“根据人权尊重主义的要求，必须事先向国民明示什么是犯罪，并且只能在所预告的范围内适用刑罚；同时禁止从事以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。” 为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安全感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。一方面，如果公民能够预测自己的行为性质与后果，就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果；另一方面，如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但公民有预测行为可能性的前提是事先有成文法规定，由此就导致出成文法主义；并且，由于事后法不能使公民具有预测可能性，因此，具有预测可能性就要求禁止事后法（禁止溯及既往）。 所以，在成文法之外，对法无明文规定的行为以判例的形式追究行为人的刑事责任，或者在某一行为实施之后，再以判例的形式追究行为人的刑事责任，公民就不能预测自己的行为是否为犯罪行为，这就侵犯了公民的行动自由，所以刑事司法中，必须禁止判例法的运用。
（3）“法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全”这句法谚充分说明了维护安宁既是国家的需要，又是公民的期待。公民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则；并且，依据行为规则生活，又会使社会安宁。刑法规范是行为规则之一。因此，如果事先没有刑法规范，就不仅不能满足公民的生活要求，而且不可能有社会安宁和国家安全。由于刑法规范是由人民选举的代表组成的立法机关制定的，因此司法机关不得再创制新规则，否则，就保障不了公民、社会、国家的安宁。而判例法制度的采用就会造成这样一种结果，所以，在刑法领域，不应采用判例法制度。
1999年3月15日经九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》已明确规定将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。这表明，实行法治，通过法制对国家和社会事务进行管理，是我国的努力追求及崇高信仰。而法治表现在刑法领域，就是要切实地贯彻执行罪刑法定原则。我们如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则，在司法实践中，就不仅要维护罪刑法定原则的基本内容，而且要维护罪刑法定原则的思想基础。而在刑法领域采用判例法制度，如上所述，就不仅违背了罪刑法定原则的基本内容，而且违背了罪刑法定原则的思想基础。所以，笔者认为，“在新刑法规定了罪刑法定原则的情况下，主张在刑法方面实行判例法，无疑是一种倒退。” 既然判例法制度不适用于刑法这个部门法，那么，按本文前述的逻辑推理，“中国应采用判例法制度”这一观点就不正确。

四、如何解决成文法所固有的局限

本文第一部分论及了司法实践中应面对的由成文法固有的局限性所转化过来的几类问题，并认为主张采用判例法制度的观点，其目的是想用判例来解决这些问题。判例的作用表现在：一是创制新规则，二是解释成文法（制定法）。现在我们虽然已经证明了在我国不应采用判例法制度，但司法实践所面临的问题仍然存在。在不采用判例法制度的情况下，有没有哪种办法能够既解决这些问题又符合我国国情和法律规定？笔者认为，有！这种办法就是充分运用法律解释。说具体些，就是要构建起一种有效的法律解释体制。笔者认为，从司法的角度，按法律效力来分，法律解释可分为立法解释、司法解释和自由裁量（法官、检察官的适用解释）三种。这三种解释的不同比重就构成不同的法律解释体制。就目前来说，1982年宪法、2000年3月15日经九届人大三次会议通过的《立法法》及1981年经五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》是构建目前我国法律解释体制的基本法律依据。1982年宪法第67条第4项规定，全国人大常委会有权解释法律。《立法法》第42条第1款规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；第2款规定：法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。第2条规定：凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。从以上规定来看，当代中国应是建立一种以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。 具体到司法方面，并考虑到自由裁量这个环节，就是我国应建立一种以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充的法律解释体制。并且，按照上述法律的规定，所谓立法解释，是指全国人大常委会就法律规定所作的一般的解释性规定，它具有普适性、抽象性和立法性；所谓司法解释，是指最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）在法律适用过程中就具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明，或者是对具体案件如何适用法律所作的答复，它具有具体性、个案性，不具有普适性、立法性。所谓自由裁量，是指法官（或检察官）在适用法律时依据自己的知识经验和学识阅历对法律所作的解释。依靠这种体制，我们就可解决司法实践中遇到的因成文法的固有局限而转化来的一系列问题。
1.立法解释。按1981年《关于加强法律解释工作的决议》和2000年《立法法》的规定，立法解释有三种功能，或者说可解决三类问题：一是对需要进一步明确界限的法律条文本身进行解释；二是对需要作补充规定的法律条文本身作出规定； 三是对最高人民法院和最高人民检察院所作的具有原则性分歧的解释进行解释或者决定。后一种因主要地是起一种裁决作用，与解释本身关系不大，故一般来说，立法解释的功能仅指前两种。如此看来，对照因成文法的固有局限而在司法实践中转化而成的一系列问题，笔者认为，立法解释的第一种功能可解决其法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题。如新刑法第20条第3款特殊防卫中的“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的外延有多大，第67条第2款以自首论中的“本人其他罪行”是否包括同种罪行，第81条第2款不得假释中的“等暴力性犯罪”指哪些等，都可以而且应该通过立法解释来解决。第二种功能可解决其不周延，也即“法无明文规定”或“立法漏洞”的问题。比如，非法买卖外汇的行为，新刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，笔者认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。 如通过司法解释 来解决，有越权之嫌；如通过立法 来解决，则有“立法浪费”之虞。当然，不是一切法无明文规定的行为都可通过立法解释来解决。各部门法的情况不一样。刑法中，因刑法的独特性及罪刑法定原则的确立，对此类行为可区分不同情况而进行不同处理：对符合立法条件的，应及时予以立法，如骗购外汇的行为； 对不具备犯罪化立法条件的，应坚决不以犯罪论处，如各级党组织、人民政协中从事公务的人员和村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为，侵占遗失物的行为； 对能通过立法解释得到解决的，全国人大常委会应予尽快作出解释，如上述的非法买卖外汇行为。
2.司法解释。根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释具有这样的功能：对属于司法机关工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院在于1997年6月23日发布的《关于司法解释工作的若干规定》中，将其细化为三种形式，即“解释”、“规定”和“批复”。“解释”是对如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对审判工作提出的规范、意见；“批复”是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律的请示所作的答复。 笔者认为，第一、二种形式因是对某一法律、某一类案件、某一类问题所作的解释，或是对审判工作提出的规范、意见，具有一般性、普适性、抽象性、立法性等特点，故应不属于法院审判工作中具体应用法律的范畴，而属于立法解释之列。因此，最高人民法院规定其为司法解释的两种形式是不妥的。 第三种形式“批复”才真正是属于法院审判工作中就具体应用法律的问题所作的解释。 这种形式的司法解释可以解决那些属于法院审判工作中具体应用法律时的法律用语模糊的问题。此外，笔者认为，根据《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院可以将现时《最高人民法院公报》上刊载的经最高人民法院审判委员会讨论通过的“典型案例”，以“案例”的形式增加规定为司法解释的一种形式，这样，就赋予了这些“案例”法律效力。如此，这些“案例”就具有了主张采用判例法制度的论者所提出的“判例”的第二种作用，即解释成文法（制定法）。具体说来，可解决成文法所固有的三类问题：将模糊用语明细化；统一法律的实施，协调个别公正和普遍公正；克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。
3.自由裁量。如前所述，自由裁量是指法官（或检察官）在适用法律时依据自己的知识经验和学识阅历对法律所作的解释。除了上述由立法解释及以“批复”、“案例”为形式由司法解释解决的问题外，其他所有问题都可由法官（或检察官）自己运用自由裁量权来解决。
综上，笔者认为，在不能采用判例法制度的情况下，我们仍然可以找到既符合我国国情又合符法律规定的办法来解决成文法所固有的局限性问题。这种办法就是充分运用法律解释，依靠一种有效的法律解释体制，即：“法无明文规定（或立法空白、立法漏洞）”及法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题可由立法解释来解决；属于司法机关实际工作中具体应用法律时的法律用语模糊的问题，可由司法解释中的“批复”来解决；“案例”作为司法解释的另一种形式，既可将法律模糊用语明细化，又可统一法律的实施，协调个别公正和普遍公正，还可克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾；自由裁量则可解决余下的全部问题。
（作者储槐植系北京师范大学刑事法律科学研究院特聘顾问教授、博士生导师，北京大学法学院教授；李国如系公安部警官，法学博士）

储槐植 李国如