完善我国《仲裁法》立法缺陷之浅见

【摘要】： 仲裁是一种根据当事人之间的约定由第三人居中裁判以解决纠纷的制度，它作为民事纠纷的一种解决方式，在世界范围内得到普遍的认可和采用。近来，我国仲裁制度也发生了一系列的变化，尤其是我国《仲裁法》的颁布，从根本上改革了我国仲裁制度，是我国仲裁制度发展史上的一个新的里程碑。但由于我国《仲裁法》在立法设置上的不完善，使得我国仲裁制度依然存在着诸多的缺陷或不足，导致仲裁的优越性在我国难以彰显。本文拟针对我国《仲裁法》关于仲裁的适用范围、仲裁协议效力、临时仲裁、仲裁的司法监督等方面存在的不足进行简要评析，并就完善《仲裁法》使其与国际先进的仲裁制度接轨提出相应的完善建议和设想，以供商榷。
【关键词】：仲裁法 缺陷 完善

引言：我国《仲裁法》颁布的历史意义

仲裁是一种根据当事人之间的约定由第三人居中裁判以解决纠纷的制度，它最早起源于古罗马，并一直延续到19世纪。1887年英国最早颁布了世界上第一部仲裁法，同年瑞士也制定了仲裁法，从此常设性的仲裁机构呈现出从一国国内走向国际的趋势。仲裁基于其自愿、灵活、快捷性逐渐在国际上得到认可和发展。我国的仲裁制度产生于20世纪初，建国后，我国的仲裁制度发生了一系列的变化，大致经历了只裁不审、仲裁名存实亡、先裁后审、或裁或审裁审分离、涉外仲裁与国内仲裁并存五个阶段，从我国仲裁制度发展的这五个阶段中不难看出我国仲裁制度呈现出的混乱局面。直至1994年8月31日第八届全国人大常委会第九会议通过的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）才得以改善了这种混乱的局面，对我国仲裁制度的发展具有极为深远的里程碑意义：

第一，结束了我国没有统一的仲裁法时代。在此之前，我国有关仲裁方面的规定均分散于各个法律、行政法规之中，涉及国内、涉外的经济、技术等纠纷，但是这些规定均没有统一的规范。因此，在实践中，由于不同的纠纷由不同的仲裁机构适用不同的法律法规进行仲裁，从而出现了某些相同或相似的纠纷的仲裁，因为在适用法律法规的不同而导致仲裁结果不一致的尴尬现象。我国《仲裁法》颁布后，仲裁制度有了统一的法典，上述的尴尬现象也将得以消除。

第二，解决了仲裁制度立法上的冲突，提高了仲裁在我国法律体系中的地位。之前，在我国大约有14个地方性法规、82个行政法规、90个地方性法规对仲裁作了相关规定[1]，这些规定相对分散、零乱，使得仲裁在我国法律体系中没有其自身独立的地位，仲裁法律效力也当然亚于其他的国家法律，并且对于某些相关的规定会出现不同的法律法规作出不同的规定等立法上的冲突，造成实践中实际操作的困难。而《仲裁法》颁布后，仲裁有了统一的法典，仲裁制度的相关问题有了统一的规定，使得我国仲裁法律体系得以完善，仲裁制度也步入了国家法律的行列，成为我国法律体系中不可缺少的重要组成部分，更加健全和完善我国法律体系。

第三，彻底改革了我国原有的仲裁制度。仲裁自起源起就具有民间性质，它是以道德规范来约束当事人的，不受行政的干预。但是，我国所沿袭的仲裁制度实质是行政裁决制度，从一开始就打上了行政的烙印，如仲裁机关的设置、仲裁员资格及仲裁的提起、活动方式等方面均带着浓厚的行政色彩。直至《仲裁法》的颁布，该法第8条、第14条规定了仲裁依法独立进行、仲裁机构的设立、仲裁员资格由《仲裁法》规定，我国仲裁制度才得以实现了从行政仲裁向民间仲裁的转变，恢复了仲裁民间性的本来面目。

第四，从立法和司法上支持仲裁的运作和裁决的效力。仲裁作为一种法律制度，世界各国均制定了相关的法律法规，承认其法律地位。仲裁不仅尊重当事人意思自治，同时也受到法律的调整。仲裁权的产生基于当事人意思表示一致，是双方当事人意思自治的结果，但当事人的这种意思自治只有在国家通过立法赋予仲裁协议法律效力方才具有法律效力。我国《仲裁法》的颁布，使仲裁在国家立法的指导监督、协助下进行，同时《仲裁法》确立了人民法院对仲裁程序的保障制度和一裁终局制，使得我国仲裁制度在国家司法的大力支持下显示出其强大的生命力。

第五，为市场经济提供了适合的纠纷解决方式，更加充分有效地保护当事人的合法权益。在市场经济条件下，人们之间的经济关系、社会关系趋于复杂化，各种利益冲突不断增加，而且这种冲突解决难度也增大，而人们对纠纷的解决更渴望的是一种高效率、低费用、自愿的解决方式，在这种情况下，依靠诉讼这种纯司法途径解决纠纷的模式和机制越来越显现出其局限性，因此，仲裁基于其自身灵活、便捷、节省的优越越来越受到人们的青睐。仲裁在尊重当事人合法权益的基础上，给当事人更为充分的选择空间，而仲裁裁决的强制执行力更是当事人自由选择的有力保障，更能快捷充分地保护当事人的合法权益。

我国现行《仲裁法》的缺陷

纵然，我国《仲裁法》颁布的历史意义无可厚非，但是《仲裁法》在制度设计上依然存在着诸多的缺陷，导致仲裁的优越性在我国难得彰显，主要是在仲裁的适用范围、仲裁协议效力、临时仲裁、仲裁的司法监督制度的设置上存在不足，有待进一步完善。

（一）仲裁适用范围的界定

关于仲裁适用范围的界定，在我国《仲裁法》颁布之前，由于我国未建立系统的仲裁制度，有关国内仲裁的立法只是散见于合同法、劳动法、民事诉讼法之中的一些零散规范，且这些规范各司其事、互不配套。仲裁制度的不统一，使立法难以对仲裁的适用范围作出一个清晰的、完整的界定。我国《仲裁法》的颁布，明确划定了仲裁组织受理争议的范围，根据该法第2条、第3条的规定，仲裁组织的受案范围是：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，同时“婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。可见，我国的《仲裁法》所确定的适用范围：一是必须为平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷;二是有关身份和行政纠纷不可仲裁。这一界定，其基本原则与国际上通行的原则相一致，但是这里有关“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”的界定依然存在问题:

（1）、与国际通行的做法不相一致。在国际仲裁中，仲裁的适用范围通行的提法是“商事争议”。这种“商事争议”，1985年联合国国际贸易委员会《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第1条作出的释明为：对“商事”一词应作广义解释，使其包括不论是契约性和非契约性和一切商事性质的关系引起的种种情况[2]。这种“商事争议”较之我国《仲裁法》所确定的“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”，其范围要宽泛得多。

（2）、与我国实践中的仲裁规则不相一致。在我国的实践中，仲裁法对仲裁适用范围的规定与有关仲裁机构的《仲裁规则》所规定的受案范围也不尽相同。其中作为中国涉外仲裁机构之一的中国国际经济贸易仲裁委员会，在其1998年和2000年的《仲裁规则》第2条中，均将其受案范围规定为“中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易争议”。中国国际经济贸易委员会的这一规定与1985年《纽约公约》（即《承认与执行外国仲裁裁决公约》）和《示范法》规定的仲裁范围是一致的，其这种与国际接轨的做法是值得肯定的，但是却超出了我国《仲裁法》所确定的“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”的范围。

（二）仲裁协议效力问题

仲裁协议是当事人双方达成的，自愿将他们之间可能发生或已经发生的争议提交仲裁的意思表示，集中体现了仲裁的自愿原则和协议仲裁制度。仲裁协议对于仲裁当事人、仲裁机构以及人民法院均具有重要的意义，是整个仲裁制度的基石。一项有效的仲裁协议的存在是确定某一仲裁机构的管辖权的基础，同时也是排除了人民法院对此项争议的司法管辖权。因此，各国的仲裁立法、仲裁规则、有关仲裁的国际公约以及我国的仲裁法，都对仲裁协议问题作出了明确的规定和要求。我国仲裁法从第16条至第20条，专章对仲裁协议问题作出了明确的规定，但相比国际和外国的相关规定，不难发现，我国关于仲裁协议的规定还存在以下几点不足：

（1）、对仲裁协议的有效要件的规定过于严格，不利于我国仲裁事业的发展。

其一，在形式要件方面，我国仲裁法的规定不够具体明确。该法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见，我国的仲裁协议包括仲裁条款和其他书面形式的仲裁协议。这一规定基本上符合国际上的普遍规定，但是在我国实践中，对于“其他书面形式”的仲裁协议，存在这样的理解：“其它书面形式”的仲裁协议即为仲裁协定书，是指当事人签订的把争议提交仲裁的、独立于合同之外的专门性文件。我国对“其他书面形式”的仲裁协议的这种狭义理解会造成在实践中对“其他书面形式”表示的仲裁意愿性文件效力的否认，从而产生仲裁协议效力异议纠纷，造成仲裁资源不必要的浪费。

其二，在仲裁协议的实质要件方面，根据我国《仲裁法》第16条、第18条及第9条的相关规定，我国仲裁法将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的实质性要件，并规定仲裁裁决一旦被人民法院撤销，仲裁协议当然无效。这种做法与国际上的做法不相符，也不符合我国仲裁实践的要求。

（2）、关于当事人对仲裁协议效力异议的提出问题规定不明确。

我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议效力异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方当事人请求人民法院作出裁定的，由人民法院作出裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法条的规定并不完善，实践中难以操作。其一，当事人向人民法院申请时，应当向哪一地方、哪一级人民法院提出？人民法院又应当在何期限内作出裁定？其二，当事人对人民法院作出的裁定是否享有上诉权和申请再审权？其三，对于仲裁庭不开庭审理的案件，当事人应在何时提出申请？

（三）临时仲裁的缺失

关于临时仲裁，我国《仲裁法》没有专门对其合法性作出规定，但是该法第16条、第18条规定将“选定的仲裁委员会”作为认定仲裁协议是否有效的必要条件之一，实际上已经排除了临时仲裁在我国仲裁制度中的合法地位。临时仲裁早在19世纪中期的机构仲裁出现之前，就一直是唯一的国际商事仲裁方式。由于其具有很大的灵活性，而且为当事人能够节省一定的费用、时间，使纠纷得到迅速的解决，因此，在世界各国均普遍设置机构仲裁的情况下，临时仲裁依然受到人们的青睐，并迅速发展，在国际仲裁中占有极为重要的地位。如《纽约公约》第1条规定：“仲裁裁决一词不仅指专家选派仲裁员所作出的裁决，亦是当事人提请的常设仲裁机构所作出的裁决”，可见，临时仲裁的地位略见一斑。而我国仲裁法却排除了临时仲裁，这实在是我国仲裁制度的一大缺憾，给我国仲裁事务带来极大的弊端。

首先，在承认与执行外国仲裁裁决时，我国所承担的义务与享有的权利不对等。按照《纽约公约》的规定，对于外国的临时仲裁裁决，我国法院有义务予以承认与执行，但由于我国尚未承认临时仲裁的效力，外国法院完全可以依有关的临时仲裁裁决在我国无效而拒绝承认和执行。目前，国际上临时仲裁大量存在，要求得到我国法院的承认与执行的临时仲裁裁决也大量存在，从而造成我国在承认与执行外国裁决时所承担的义务与享有的权利不对等。而且，也造成我国国家内部不同地区之间的不对等，按照2000年香港《仲裁（修行条例）》的规定，内地应当执行香港地区的仲裁裁决，包括临时仲裁。

其次，由于我国未承认临时仲裁，使得实践中大量存在的对仲裁机构约定不明确的、有瑕疵的仲裁协议将无法通过临时仲裁解决而无效。由此给我国仲裁事业带来的负面影响是可想而知的，严重束缚了我国仲裁事业的发展，削弱了我国仲裁的国际竞争力。

此外，临时仲裁制度的缺失严重影响了我国的投资环境，不利于我国招商引资。目前，仲裁已经成为跨国当事人之间解决争议的首选方式，当事人在外国进行投资或商业活动时，都希望得到与国际通行的做法一样的待遇，在选择仲裁时不受到当地法院、政府的干预，而临时仲裁恰好能够实现这一点，但是我国只有机构仲裁而未建立临时仲裁制度，并且我国的机构仲裁又带有浓厚的行政色彩，这让许多外国投资者望而止步。

（四）仲裁的司法监督制度不完善

对仲裁的司法监督，国际上普遍的做法是由人民法院来实施的，而人民法院主要是通过不予执行仲裁裁决或者撤销仲裁裁决的方法来实现其监督职能的。我国也不列外，但较之国际公约及世界各国的立法规定，我国的仲裁司法监督制度还存在以下问题：

第一，人民法院对仲裁的司法监督范围过宽。

依据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，当事人向人民法院申请不予执行或撤销仲裁裁决的理由，其范围是相当广泛的，不仅包含了程序问题，还包含了证据的适用和法律的适用等实体问题。如仲裁庭所依据的证据等。

第二、人民法院对国内仲裁裁决的监督和对涉外仲裁裁决监督的标准不统一。

依据《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第217条第2款的规定，我国人民法院对国内仲裁裁决的监督为：（1）没有仲裁协议的；（2）仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）仲裁所依据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正仲裁的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的。而《仲裁法》第70条、第71条及《民事诉讼法》第260条第1款规定对涉外仲裁裁决的监督为：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者之后没有达成仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。由此可见，人民法院对涉外仲裁裁决监督的范围要比对国内仲裁裁决的监督范围要小。主要表现在对涉外仲裁裁决没有规定进行“认定事实”和“适用法律”方面的监督，以及在规定对涉外仲裁裁决进行程序监督时，没有对“仲裁员索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决”作出规定，且更加重视对当事人程序权利的保护。

第三，当事人申请撤销仲裁裁决的期限过长，不利于保护当事人的合法权益的。

我国仲裁法第59条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。第60条规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁决。这说明，在我国，仲裁裁决作出后在长达8个月的期间内是处于不确定的状态，这在世界仲裁立法中是少见的。

第四，关于法院对其错误裁定的补救问题的缺失，即当事人对法院对其申请撤销仲裁裁决的裁定无上诉权或申请再审权。根据最高人民法院《关于人民法院裁定能够撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后能否上诉的问题批复》（法复[1996]8号）、《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院能否受理问题的批复》（法复[1996]8号）、《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》（法释[1996]6号三个相关司法解释的规定，对于人民法院撤销和不予执行的裁定当事人是无权通过上诉或申请再审来获得救济的，这实际上剥夺了当事人通过上诉或再审纠正错误的正当权利，也排除了人民法院本身对其错误裁定予以救济的机会。

修改我国现行仲裁法的对策思考

从上述可见，我国仲裁法存在的诸多缺陷和不足，严重影响着我国仲裁事业的发展，下文将针对上述缺陷和不足，就修改仲裁法提出一些建议性对策。

（一）将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约性”纠纷

所谓仲裁适用范围是指仲裁组织受理案件的范围，即哪些争议可以以仲裁方式解决，哪些争议不可以以仲裁方式解决，也就是争议的可仲裁性。在现代的仲裁法律制度中，仲裁的适用范围既涉及国内立法，又涉及国际立法。就国内而言，它是仲裁机构与其他机构解决争议的分工和权限；就国际而言，它是仲裁裁决能否得到他国的承认和执行的前提。按照《纽约公约》的规定，仲裁裁决要得到他国的承认和执行的前提是其仲裁裁决的事项必须具有可仲裁性，即仲裁事项必须在仲裁的适用范围内。截止到1998年8月18日，《纽约公约》的145个缔约国家和地区中，许多国家根据该公约的规定，提出了“商事保留”，即声明只承认和执行在其缔约国境内作出的具有商事性质的仲裁裁决[3]。我国在加入该公约时也作出了“商事保留”，按照在《示范法》对“商事”所作的解释，我国所作的商事保留即为只承认和执行在《纽约公约》缔约国境内作出的契约性或非契约性和一切商事性质的关系引起的争议仲裁裁决才能得到其他缔约国适用该公约给予承认和执行。这与《示范法》的释明是相一致的。

在国外立法中，对仲裁适用范围的规定也是相当广泛的，如《德国民事诉讼法》第1030条第1款规定：“任何涉及经济利益的请求，均可成为仲裁协议的标的”；1988年瑞士《国际私法》第177条第1款规定：“所有具有财产性质的争议，均可提交仲裁解决”。我国《仲裁法》对争议事项的可仲裁性界定为“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”，这里的“合同纠纷”的范围明显狭于“契约性纠纷”，“非契约性纠纷”的外延也显然大于“其他财产权益纠纷”，非契约性纠纷的范围应当是指契约（合同）纠纷以外的其他所有商事纠纷，而“其他财产权益纠纷”仅指合同纠纷之外的与财产有关的纠纷。如此一来，在我国就会存在许多本应该可以通过仲裁解决的争议被排除或者本应该可得到他国的承认与执行的仲裁裁决引起仲裁事项属于国际通行的“契约性或非契约性纠纷”而被拒绝。因此，我国应当也将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约性纠纷”。

同时，在一国之内，仲裁范围应与所有仲裁机构的受案范围是一致的。所谓仲裁范围是指法律允许何种当事人之间的何种争议可以提交仲裁；而受案范围是指某一具体的仲裁机构可以受理哪些争议[4]。在我国，仲裁法所规定的仲裁范围，应当是我国各个仲裁机构确定其受案范围的法定依据。我国国际经济贸易仲裁委员会在其1998年和2000年的《仲裁规则》中所确定的“契约性或非契约性”受案范围超出了仲裁法所确定的仲裁适用范围，这是由我国涉外仲裁机构长期从事办理涉外仲裁的历史所决定的，也是国际仲裁形势所趋，是值得借鉴的。

纵观国际仲裁的发展及我国的仲裁实践，有关仲裁适用范围的界定，我国仲裁法应给予明确的规定，为了充分地尊重和实现当事人自治原则，保证我国国内机构受案范围的一致性，以及尽快与国际接轨，建议对我国仲裁适用范围的规定，修改为与国际相一致的“契约性或非契约性”纠纷。

（二）、放宽对仲裁协议有效要件的要求

第一，对于“其他书面形式”的仲裁协议，国际上通行的理解为,既包括独立的仲裁协定书，也包括其他表示提交仲裁的意愿性文件，如当事人相互交换、往来的信函、电报、传真、电话记录、电子邮件或其他可经书面证实的材料。这里其他表示提交仲裁的意愿性文件与仲裁条款、仲裁协定书的差别只是其提交仲裁的意思表示不是集中表现与某一合同的有关条款或某一单独的协议之中，而是分散于双方当事人相互往来的信件之中，但是其与其他形式的仲裁协议的法律效力是等同的[5]。《纽约条约》第2条第2款专门指明：“称‘书面协定者’，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。”对此《纽约条约》的英文版规定是：“Shall include”（即应当包括），所以“书面形式协议”不应只包含上述两种。同时，《示范法》第7条第（2）项也规定“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或载申诉书或答辩状的交换中，当事人一方声称有协议而当事人他方不否认，即为书面形式”。由此可见，《示范法》对书面形式的要求更为宽松了。修改后的英国1996年仲裁法是最能反映国际商事仲裁晚近的发展趋势的，根据其规定，不论仲裁协议是规定在基础合同中或是独立于基础合同而另外协议作出规定，都必须采取书面形式；书面形式包括各种能把协议记录下来的形式，如通过录音和电子传送。可见，依英国1996年仲裁法的规定，仲裁协议本身不一定采用书面形式，只要有书面证据如备忘录的证明就足以认定其有效，如果仲裁协议由一方当事人或协议的各方当事人授权的第三人作了记录，也可构成书面证据。此外，瑞士、奥地利、德国、保加利亚和意大利等国的法院的有关案件判决都持有类似的立场[6]。

同样，我国1999年生效的《合同法》中对“书面形式”的定义是：合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所记载内容的形式。有关仲裁协议的形式要件，有些国家甚至还承认口头协议或是可录制信息的方式。

随着仲裁制度的不断发展，对仲裁协议书面形式的严格要求已逐渐由原来对仲裁的支持、肯定的作用转变为阻碍、否定的作用，顺应仲裁蓬兴的国际潮流，放宽书面形式要求势在必行，各国仲裁法的发展历程也印证了这一点。因此，对于“其他书面形式”的仲裁协议，我国仲裁法应当采用国际上的广义理解，放宽对其要求。

第二，废除将明确选定仲裁机构作为仲裁协议有效要件的条款。

根据《纽约条约》的规定，一个有效的仲裁协议需要满足6个条件：（一）是书面协议；（二）是处理当事人之间已经发生或可能发生的争议的协议；（三）这种争议与一个特定的法律关系有关的；（四）这种争议是有关一个能用仲裁方法解决的事项；(五)根据对他适用的法律，当事人在签订协议时有完全行为能力；（六）协议不是无效的、未生效的或不可能实行的[7]。其中并未包含对仲裁机构的约定。同时，在国际商会仲裁员和联合国国际贸易法委员会推荐的示范条款中也均未包括仲裁机构名称和仲裁地点。而且在国际上存在机构仲裁和临时仲裁，对于某一选定仲裁机构的仲裁协议可以通过临时仲裁解决，就不存在对仲裁机构的选定问题，但是因为我国只承认机构仲裁，所以对于没有选定仲裁机构的仲裁协议，其效力是被否定的。因此，在我国未承认临时仲裁的效力的情况下，把 “选定的仲裁机构”作为有效仲裁协议的必备条件，是其弊大于利的。

此外，在我国的仲裁实践中，对于仲裁机构约定不明或选择了两个以上仲裁机构的情况，也灵活的运用仲裁法的规定，分别情况予以认定其效力。根据最高人民法院函（1998）287号函的河北省高级人民法院关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖权异议案的批复，若在当事人约定的仲裁地点只有一个仲裁委员会的，即使仲裁协议中并未选定具体的仲裁机构，该约定也应该是明确的，该仲裁条款也应当合法有效的。又如北京市高级人民法院在1999年12月3日《关于审理请求裁定仲裁协议效力，申请撤销仲裁裁决若干问题意见》第8条：“如果当事人对两个以上仲裁机构约定都是很明确，亦可执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一的，即可进行仲裁，该仲裁协议有效。”最高人民法院函（1996）176号函的山东省高级人民法院的批复中也作了同样的规定。可见，在我国实践中，对于未选定仲裁机构或约定不明、或约定两个以上仲裁机构等有瑕疵的仲裁协议，采取的是完善主义，只要对此类此协议进行完善即可认定其效力。从最高人民法院的有关批复及我国各地仲裁机构的做法上看，在我国仲裁实践中，实际上已经放弃了对《仲裁法》第18条中关于“仲裁机构约定”规定的运用。只要当事人有仲裁的意思表示，对约定不明确的仲裁协议在逻辑上或实际中能加以确定的，该项仲裁协议就应当是有效的，这样才能充分地尊重当事人仲裁意思自治的原则。所以，我国仲裁法将明确选定仲裁机构作为仲裁协议有效要件的条款应当废除。

第三，明确规定当事人对仲裁协议效力异议的，应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出申请。

对于仲裁协议效力的认定机构，大多数国家规定为“既可以由仲裁机构或仲裁庭作出决定，也可以由有关法院作出裁定。”我国《仲裁法》第20条第1款也作出了同样的规定，肯定了人民法院作为仲裁强有力的支持者和监督者对仲裁协议效力的确认权。虽然我国仲裁法对实践中出现的当事人向哪一地方、哪一级人民法院提出仲裁协议异议问题没有作出具体明确的规定，但是，在各地仲裁机构的仲裁规则以及当地中级人民法院均有较为统一的规定，即当事人应当在仲裁庭首次开庭前向仲裁机构所在地中级人民法院提出。最高人民法院2000年8月12日《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖的批复》中也对此作出了同样的规定，当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，可由被告住所地中级人民法院管辖。

那么，中级人民法院接到申请后应在何期限内作出裁决呢？本文认为，应当在7日内作出。理由是，因为人民法院对当事人提出的仲裁协议异议进行审查，实际上就是审查当事人纠纷是否符合起诉的条件，根据我国民事诉讼法的规定，人民法院对起诉案件受理与不受理审查时间为7日，因此，人民法院也应当在7日内对当事人提出的仲裁协议效力异议作出裁决，以决定当事人的纠纷究竟是由仲裁机构进行仲裁还是由人民法院纳入诉讼程序进行审判。综上所述，鉴于方便实践操作，我国仲裁法应当把上述规定明确、具体地载入相关的条文当中。

第四，还应明确规定对于仲裁庭不开庭审理的案件，当事人向人民法院提出撤销仲裁裁决申请的期限。

（三）、建立临时仲裁制度

临时仲裁的缺失，严重阻碍了我国仲裁事业的发展，因此，我国仲裁应当走出单一化的模式，尽快建立起机构仲裁与临时仲裁相结合的仲裁机制制度。所谓临时仲裁又称特别仲裁，是双方当事人在纠纷发生后共同选择的仲裁员组成临时仲裁庭进行的仲裁，在裁决作出后即告解散的仲裁方式[8]。目前，奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度[9]。

我国仲裁法虽然未对临时仲裁予以承认，但我国建立临时仲裁制度是具可行性的。

第一，在我国与其他国家订立的双边投资保护协定书中已经承认临时仲裁。如中国与荷兰之间订立的《关于相互鼓励和保护投资协定》第9条规定（一）缔约一方与与在其领土内投资的缔约另一方投资者之间关于投资争议，如可能，应友好协商。（二）如果该争议从任何一方要求友好解决之日起6个月内未能按本条第（一）款的规定解决，且双方未商定其他解决办法，有关投资者可以选择以下一种解决办法：（1）向接受投资一方的行政主管机关申请并寻求救济；（2）向接受投资缔约方有管辖权的法院起诉。依据这一协定书的规定，如果投资者选择了将争议提交钩稽仲裁庭解决，其实就是进行临时仲裁[10]。此后我国与英、德、法、日等国签订的投资保护协定均可通过临时仲裁解决纠纷。同时我国在国际条约中也是承认临时仲裁的，如我国加入的《纽约条约》就承认临时仲裁。

第二，随着我国市场经济的发展和完善，仲裁法律知识的推广与普及，交易的争议双方当事人将尽力求寻成本较小的纠纷解决机制，以维护自身的利益。而临时仲裁所具有的灵活、便利、节省的优势和特点，既符合现代经济生活的法则，又能有效地保障双方当事人的合法权益，即将越来越受到人们的欢迎。而现今的中国已把建立市场经济体制作为经济体体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律日益完善，临时仲裁滋生的土壤正在形成，建立临时仲裁制度指日可待。

临时仲裁虽然有其自身独特的优势，但也存在着一定的缺陷。临时仲裁主要程序事项取决于当事人的意愿，若双方当事人不能充分地合作，仲裁程序就无法进行，这必将延误了纠纷的解决，况且临时仲裁没有固定和完善的规范来约束，很有可能造成仲裁裁决的不公平，影响裁决的执行。因此，我国建立临时仲裁制度应特别注意以下几个问题：

一、完善仲裁员的指定。在临时仲裁中，最大的问题就是仲裁员的任命和仲裁庭的组成。对于仲裁庭的组成，若当事人不能及时达成一直意见，则可交由任命机构来确定。任命机构的确定可由仲裁法规定由中国仲裁协会来履行这一职责，仲裁协会可确定由常设仲裁机构根据当事人的申请，为其指定仲裁员。因此，正在组建的中国仲裁协会应当具有这一职权。

二、临时仲裁不存在强制仲裁员名册问题，因此，可在仲裁协会中设立仲裁员名单，仲裁协会应对名单进行及时的更新和补充，并设立仲裁员异议程序，即当事人对仲裁员的公正性和独立性提出异议，要求仲裁员回避、辞职时应当遵循的程序。

三、应加强人民法院对临时仲裁的支持与监督，尤其是在对于当事人申请撤销仲裁裁决或不予执行过程中，应当给予临时仲裁与机构仲裁同等的待遇和便利。

总之，缺少临时仲裁的仲裁制度是不完整的，所以，我国应尽快建立起临时仲裁制度，以适应中国入世后与国际接轨的需要，提高我国仲裁事业在国际上的地位，同时，也促进我国社会经济的发展和推动我国法制建设的进程。

（四）、完善仲裁的司法监督制度

所谓仲裁的司法监督，就是仲裁要不要监督、仲裁需要怎样监督或者说法院如何监督的问题[11]。仲裁具有契约性和司法性双重性质，契约性是仲裁的本质，因为仲裁协议的产生是基于当事人的仲裁协议而并非司法主权，同时仲裁又是一种准司法行为，其所作出的仲裁裁决具有强制执行力。在传统的法学基本理论，仲裁裁决在法律上的有效性，取决于国家法律的赋予，如果法律不允许将特定争议提交仲裁解决，即使当事人之间订有仲裁协议也不会得到法律上的认可。因此，仲裁必须在法律的监督下进行，而这里法律的监督，归根结底是国内法院的管辖范畴[12]。可见，仲裁在尊重当事人意思自治的同时，也需要司法监督来维护。而仲裁的司法监督是通过法院来实现的，从仲裁的发展史上看，法院对仲裁的监督大致经历三个阶段，即法院不干预和控制仲裁、法院适度监督仲裁[13]。国际上仲裁的司法监督趋势是法院适度监督，完善我国的仲裁司法监督也应当趋于法院适度监督。要完善我国法院对仲裁的适度监督，可以从以下两个方面入手：

第一，缩小司法监督的范围。

对于司法监督的范围，就国际发展的趋势看，是趋于逐渐缩小的，并且只是对仲裁程序问题进行监督。比如美国的仲裁法就规定，经一方当事人申请，美国仲裁法在规定撤销仲裁裁决的情形时，主要审查仲裁员是否违法和仲裁程序是否符合法律的规定。同时，《示范法》第34条也规定，一方当事人要求撤销裁决时，必须能够证明：（1）订立仲裁协议的一方缺乏行为能力，或依据法律仲裁协议无效；（2）有关当事人未能得到指定仲裁或进行仲裁程序的适当通知，或因其他理由未能陈述其案情；（3）裁决所处理的是不属于仲裁协议规定提交仲裁协议的争议；（4）仲裁的组成或仲裁程序违反当事人先达成的协议，法院认为下列情况之一时，也可撤销仲裁裁决：1、按照本国法律，争议的标的不能通过仲裁裁决；2、该裁决与本国的公共政策相抵触。可见，不论是各国国内法，还是国际条约，均有缩小法院监督范围、弱化法院干预的趋势。因此，我国仲裁法必须对法院对仲裁的监督范围进行修改，适当地缩小人民法院撤销或不予执行仲裁裁决的法定情形，并且应当界定人民法院对仲裁的监督只能是对仲裁程序的监督。

第二，统一对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的监督标准。

其实，我国仲裁法没有必要对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决实行不同的监督标准。从我国的仲裁现状看，无论是国内还是涉外的仲裁机构均可受理涉外仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会在其2000年《仲裁规则》中也新设立了国内仲裁案件的特别程序。事实上，全国的仲裁机构的性质是统一的，仲裁法在设定撤销或不予执行仲裁裁决的法定情形时就没有必要在机构上区分“内外”了，对国内仲裁与涉外仲裁的划分只存在案件性质上的不同，而不应该存在仲裁机构上的区分。从国外的仲裁立法上看，绝大多数国家对其作出的国内与涉外仲裁裁决实行统一的司法审查标准。如德国民事诉讼法第1044 条第2款第32项只对外国的仲裁裁决作出了特别规定，“以确认在本国不承认（外国）仲裁裁决代替（外国）仲裁裁决之撤销”对本国境内所作出的国内仲裁和涉外仲裁裁决的撤销则适用同一司法审查标准[13]。此外，英国、法国、日本的仲裁法则没有划分国内仲裁与涉外仲裁，对于本国所作出的国内仲裁和涉外仲裁裁决实行统一的、同一的标准及其同等要求的司法监督。因此，我国仲裁法应当统一规定对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的司法监督标准。

第三，在统一国内涉外仲裁裁决司法监督标准的同时，还应当重新明确对仲裁裁决监督的内容和标准。

首先，仲裁法的第58条第1宽第（2）项规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以申请撤销裁决。此项规定有一定的模糊性，让人难以理解。倘若仲裁庭审理的仲裁案件中只是某项请求超出了仲裁申请的范围，那么法院是否应该撤销全部裁决？司法实践往往理解为应当撤销全部裁决。理由是仲裁机构作出的裁决内容虽然属于当事人申请仲裁的仲裁协议的范围，但超出了当事人请求仲裁的范围。显然，这种理解与立法本意不符。因此，对此项规定的修改应明确对仲裁机构所裁决的事项超出了当事人请求仲裁的范围的，人民法院只能撤销对当事人未提交仲裁的事项所作出的那部分裁决。

其次，仲裁法将“裁决所根据的证据为伪造的或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”规定为撤销或不予执行仲裁裁决的法定理由应当取消。因为，人民法院对仲裁的司法监督范围逐渐缩小，且越趋仅限于程序性审查，这是世界仲裁立法的潮流和大趋势，我国的仲裁立法也将无一例外。而证据问题是属于仲裁庭查明事实、认定案件事实的范围。因此，人民法院对仲裁裁决的监督中不应该也没有必要对此进行审查。

第四，缩短当事人申请撤销仲裁裁决的期限。

当前世界各国的仲裁立法中的司法监督的基本精神是保证当事人以仲裁方式以尽快解决其纠纷。因此，对当事人申请撤销仲裁裁决的期限一般较短。美国仲裁法第12条第2款规定，申请（撤销裁决的申请）应当在裁决副本送达申请人后90日内提出；英国1996年仲裁法第70条第3款规定申请撤销仲裁裁决必须在仲裁裁决作出之日起28天内提出；法国《法兰西共和国仲裁法》第46条第2款的规定是在仲裁裁决送达后一个月内提出；德国《民事诉讼法》第1043条第2款的规定是在一个月的不变期间内提出；日本民事诉讼法对此的规定也是一个月内提出。可见，世界上大多数国家对当事人申请撤销仲裁裁决的期限明显比我国的要短，建议我国仲裁法规定缩短对当事人申请撤销仲裁裁决的期限，使当事人通过仲裁尽快解决争议的愿望得以顺利实现。

第五，通过立法赋予当事人对法院对其申请撤销仲裁裁决的裁定上诉权和申请再审权。

关于这一点，我国应该借鉴国外的做法，通过立法富裕当事人上诉权，以保护其合法权益。英国《1996年仲裁法》第69条第1款规定：“除非当事人另有约定，仲裁的一方当事人可以（经通知其他当事人和仲裁庭）就仲裁程序中所做出的裁决的某个法律问题向法院提起上诉”。法国新民事诉讼法典第1482条、第1484条，原则上除非当事人在仲裁协议中放弃上诉权，当事人可以就仲裁裁决上诉。比利时1985年仲裁法规定，比利时法院对有关仲裁裁决上诉的复审权以至少一方当事人是比利时国民或公民为条件，即只要有一方当事人为比利时的国民或公民的，当事人就享有上诉权。

【结语】

目前处于改革中得中国正掀起了声势浩大的立法运动，与市场要素直接有关的法律像雨后春笋般地并发出来，《仲裁法》也因此应运而生，确立和发展了我国的仲裁制度，在审判系统之外开辟了另一条解决纠纷的大道，反映了我国立志融入国际社会得力量和决心。尽管仲裁有其自身无可替代的优越和特征，但其终究也存在其自身得局限性，本文从我国仲裁制度存在的主要缺陷进行分析，并提出了完善的建议和设想。当然，我国仲裁制度还存在着其他方面的不足，但目前有关部门也已经着手对我国仲裁制度进行修改，以使其更加完善，更加适应国际仲裁制度的发展，不断推动我国仲裁事业的进一步发展。
 
参考文献：

1、《国际仲裁法理论与实务》赵威主编（中国政法大学出版社）

2、《中国仲裁制度：问题与对策》宋朝武著（经济日报出版社）

3、《仲裁新论》张斌生主编（厦门大学出版社）

4、《<仲裁：可取得第三条路>—兼论中国第一部仲裁法 》张俊文、马雪梅（西南民族学院学报）<哲学社会科学版>1996.1

5、《我国仲裁法若干基本内容评介》韩长印、武培元（河南大学学报社会科学版）1996.5

6、《对我国仲裁法的评析》中山大学沈文朋（上学论坛）1996.4

7、《论法院对仲裁裁决的司法审查》王济东（河南师范大学学报《哲学社会科学版》）2003.6

8、《略论我国仲裁法的几个问题》周毓业（法学探索）1996.3

9、《仲裁法适用中若干问题研究》刘景一（法学论坛）2004.6

10、《中国国内仲裁制度及其存在的问题与立法完善》张艾清（贵州民族学院学报哲学社会科学版）2001.2

11、《仲裁法实施后，法院受理民经纠纷时应注意的若干问题》徐淑萍（理论与实践）

12、《我国仲裁制度的主要缺陷及修正〈仲裁法〉的若干设想》林徐霞、王慧（福建师范大学学报）哲学社会科学版2001.4

注解：

[1] 《论〈仲裁法〉的立法价值》徐英华（石油大学学报<社会科学版>）1998.1第85页

[2] 《国际仲裁法理论与实务》赵威主编（中国政法大学出版社）第7页

[3] 《对我国仲裁法存在问题的审视—兼谈<仲裁法>的修改和完善》张艳丽（中央政法管理干部学院报）2000.6 第30页

[4] 《对我国仲裁法存在问题的审视—兼谈<仲裁法>的修改和完善》张艳丽（中央政法管理干部学院报）2000.6 第31页

[5] 《国际仲裁法理论与实务》赵威主编（中国政法大学出版社）第68页

[6] 《国际仲裁法理论与实务》赵威主编（中国政法大学出版社）第68页

[7] 《国际仲裁法理论与实务》赵威主编（中国政法大学出版社）第109页

[8] 《中国仲裁制度：问题与对策》宋朝武著（经济日报出版社）第306-307

[9]中国仲裁网www.china-arbitration.com“临时仲裁制度当缓行” 刘茂亮（法学硕士，工作于国务院法制办公室法制协调司）

[10]《仲裁新论》张斌生主编（厦门大学出版社）第198页

[11]《仲裁新论》张斌生主编（厦门大学出版社）第364页（载于赵健《国际商事仲裁的司法监督》<法律出版社>2000年版第1页）

[12] 《国际商事仲裁及其适用法律研究》赵秀文编著（北京大学出版社）第240页

[13] 《仲裁新论》张斌生主编（厦门大学出版社）第364页（载于赵健《国际商事仲裁的司法监督》<法律出版社>2000年版）

[14]《对我国仲裁法存在问题的审视—兼谈<仲裁法>的修改和完善》张艳丽（中央政法管理干部学院报）2000.6

作者：韦青枚